نقدی بر پیش نویس قانون بانکداری-سید محمد زمان دریاباری

صد و ده نقد بر نود ماده پیش نویس قانون بانکداری

سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری ، مدرس دانشگاه.

1-فصل اول با عنوان تعاریف و گستره شمول آمده درحالیکه اولاً: گستره شمول قانون ذکر نشده ، دوم آنکه معمولا در قانون نویسی فصل اول کلیات نامیده می شود.

2-نگارش متن ماده یکم مناسب نیست. بهتر بود این گونه می شد: «اصطلاحات به کار رفته در این قانون به شرح زیر تعریف می شود..». همچنین تعریف اصطلاحات به کار رفته در قانون ، جامع و مانع نیست. برای نمونه ، عملیات بانکی شامل، انسداد حساب، خدمات بانکداری الکترونیکی، عملیات ارزی ، انتشار گواهی سپرده ، در اختیار گذاشتن صندوقهای امانی و... ، عملیات اعتبار اسنادی و انجام و ارائه خدمات بانکهای تأئید کننده یا ابلاغ کننده نیز میشود که در تعریف ارائه شده از عملیات بانکی در متن پیش نویس ، نمی گنجد..

3- در تعریف مؤسسه اعتباری در ماده یکم شخص حقوقی ذکر شده که به تشخیص بانک مرکزی عملیات بانکی انجام می دهد در حالیکه می بایست «مجوز بانک» مرکزی ذکر می شد.تعریف ارائه شده در خصوص اعتبار نیز با مفهوم واقعی آن سازگار نیست . در نفس اعتبار ، تعهدی وجود ندارد.تعهد یک رابطه دو طرفه است در حالیکه اعتبار به مفهوم واقعی، حکایت از وضعیت مالی و مثبت بودن تراز دارائی دارد.

4- در ماده دوم به جای عبارت « به تشخیص بانک مرکزی» باید عبارت «با مجوز بانک مرکزی» به کار برده شود.

5- عنوان فصل دوم به شرایط تاسیس بانک و سایر موسسات مالی و اعتباری اصلاح شود.

6- در متن ماده سوم بهتر است واژه مؤسسات مالی و اعتباری آورده شود ضمناً ادامه ماده دقیق و شیوا نیست .. بجای عبارت « استفاده از نام بانک» باید «استفاده از عنوان بانک ..» گفته شود. متن ماده مشکلات ویراستاری فراوان دارد بهتر بود این گونه تنظیم میشد:« تأسیس بانک و سایر مؤسسات مالی و اعتباری ، اشتغال به عملیات بانکداری و استفاده از عنوان آنها ، پس از تأیید صلاحیت اعضای هیئت مدیره ، مدیر عامل و جانشین وی توسط بانک مرکزی فقط با مجوز این بانک طبق مقررات این قانون امکان پذیر است.»

7-در تبصره ماده 3 به کارگیری مجازاتهای جایگزین حبس پیشنهاد میشود. مانند جزای نقدی به مبلغ ..........ریال و محرومیت از حقوق اجتماعی ضمن اینکه بر مسوولیت مدنی آنها هم باید تأکید شود.

8-ماده 4 در متن ماده 3 ادغام پذیر است. ضمناً مسأله تأسیس و نحوه فعالیت شعبه خارجی ، موضوعی با اهمیت است که دست کم کلیات آن در چارچوب یک ماده مستقل می توانست گنجانده شده و جزئیات آن به آیین نامه واگذار شود.

9- سیاق ماده 5 به گونه ای است که تنها بانکهای خصوصی را در بر می گیرد. شاید درآینده دولت بخواهد بانک دولتی تأسیس کند در این صورت تشریفات تأسیس بانک دولتی نیز باید آورده شود. ضمناً در این ماده ، مرجع گواهی رونوشت اساسنامه مشخص نشده است.

10-ماده 6 در خصوص تغییر بازرسان ، ساکت است.

11-ماده 7 به جای«ضوابطی» ،دستورالعمل باید به کار رود.

12- ضمانت نامه اجرای عدم تطبیق اساسنامه ظرف یکسال در ماده 8 مشخص نشده است که تالی فاسد دارد.

13- مفاد ماده 9 از نظر منطقی پیش از ماده هشتم باید آورده می شد. افزون بر این وضعیت بانکهای دولتی باید به صراحت مشخص شود.آیا ماده مزبور در صدد سهامی عام نمودن کلیه بانکهای دولتی است؟؟؟در این حالت و در صورت خصوصی شدن کلیه بانکهای دولتی وضعیت کارکنان و بازنشستگان چه خواهد شد؟؟

14-در تبصره ماده 9 نیز عبارت «شکل حقوقی» به کار رفته که در ادبیات حقوقی چندان رایج نیست.

15- چگونگی در اختیار قرار گرفتن سهام بانکها توسط دولتهای خارجی می توانست در ماده 10 مشخص شود. ضمناً در مورد شرکتهای خارجی نیز باید تعیین تکلیف شود.

16-در بند الف ماده 11«بانکها» به جای «بانک» و مؤسسات مالی و اعتباری بجای «مؤسسات اعتباری» باید آورده شود.

17- در بند ب ماده 11 تاکید بر میزان سرمایه تعهد شده حداقل 35 درصد باشرایط کنونی سازگارتر است. ضمناً وجه واریزی به کجا سپرده می شود؟ قاعدتاً «در حساب بانک در شرف تأسیس نزد بانک مرکزی» خواهد بود.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱٢:٤٩ ‎ب.ظ ; دوشنبه ۱۳۸۸/٧/٢٧

پيام هاي ديگران ()

صد و ده نقد بر نود ماده پیشنویس قانون بانکداری-سید محمد زمان دریاباری-

4- در ماده دوم به جای عبارت « به تشخیص بانک مرکزی» باید عبارت «با مجوز بانک مرکزی» به کار برده شود.

5- عنوان فصل دوم به شرایط تاسیس بانک و سایر موسسات مالی و اعتباری اصلاح شود.

10-ماده 6 در خصوص تغییر بازرسان ، ساکت است.

11-ماده 7 به جای«ضوابطی» ،دستورالعمل باید به کار رود.

12- ضمانت نامه اجرای عدم تطبیق اساسنامه ظرف یکسال در ماده 8 مشخص نشده است که تالی فاسد دارد.

14-در تبصره ماده 9 نیز عبارت «شکل حقوقی» به کار رفته که در ادبیات حقوقی چندان رایج نیست.

16-در بند الف ماده 11«بانکها» به جای «بانک» و مؤسسات مالی و اعتباری بجای «مؤسسات اعتباری» باید آورده شود.

فصل سوم: شرایط و نحوه فعالیت مؤسسات اعتباری

18- به نظر می رسد می توان سپرده های سرمایه گذاری مدت دار با سود ثابت و متغیر را در ماده 12 پیش بینی نمود.

19-درماده 13 تکلیف بانک به بازپرداخت سود سپرده ها و خسارات دیر کرد و پس از سر رسید سپرده مشخص نشده است. ضمناً عبارت «میتواند اصل سپرده های سرمایه گذاری مدّت دار را تعهد و یا بیمه کنند» نارساست. کلمه «باز پرداخت» از قلم افتاده است.

20-ماده 14 واژه «الزامات قانونی» مشخص و شفاف نیست و به ویژه اینکه طبق ماده 89 همین قانون تمامی مقررات بانکی سابق ملغی شده است و معلوم نیست «الزامات» کدام «قانون» مدّ نظر است؟!

21- در سطر دوم بند الف) ماده 15 واژه «متقاضیان » سپرده گذاری ، به جای «سپرده گذاران» باید آورده شود. چون قاعدتاً تا وقتیکه روش تشویقی به کار نرود، سپرده گذاری تجلی خارجی نمی یابد!! ضمنا «به قید قرعه » در انتهای عبارت باید افزوده شود.

22-سایر خدمات بانکی چون اعتبارات اسنادی خدمات الکترونیکی بانکی ویژه و .... میبایست به بند ب) ماده15 افزوده شود.

23-مواد 16 تا 23 مربوط به عملیات بانکداری بدون ربا و موضوع قانون جداگانه ای است که در دستور کار کار گروه بانکداری بدون ربا معاونت بانکی وزارت اقتصاد و دارائی است. بنا براین بهتر است به راه حل مشترک جهت رفع تعارض احتمالی رسید اگر قرار است که تمامی مقررات بانکی یکجا و به صورت جامع آورده شود بهتر بود تا به مقررات بانک مرکزی (ارکان و ساختار و حدود اختیارات هریک و.....) و همچنین مقررات تجهیز منابع و اعتبارات اسنادی نیز یکجا پرداخته می شد که متاسفانه چنین نشده است. افزون بر اینکه تعریف قراردادهای اشاره شده نارسا بوده و از همه مهمتر قرارداد مزارعه که در بانک کشاورزی کاربرد فراوان دارد از شمار تسهیلات بانکی حذف شده که صحیح نیست.

24- متن ماده 24 دقیق تنظیم نشده و نیاز به ویراستاری دارد ضمناً، صرف اعلام بانک جهت صدور حکم و یا اجراییه کافی نیست بلکه تشریفات امر چون «تقاضای صدور اجرائیه» و یا «طرح دعوی» یا « اقامه شکایت » لازم رسیدگی این مرجع است.

25-در تبصره 2 ماده 24 ، به مسئولیت رئیس شعبه ، کاربر و یا سایر اشخاصی که اعتبار غیر مجاز داده اند نیز باید اشاره شود.

26-تبصره 3 ماده 24 «ملاک تشخیص ارتباط قراردادها» نمی تواند «اعلام بانک یا مؤسسه ذی ربط» باشد. قانون نویسی همچون نگارش قراردادهای الحاقی چون قرارداد تسهیلات بانکی یا بیمه نیست بلکه باید به گونه ای باشد که منافع همگان را در برگیرد.

27-تبصره 4 ماده 24«وسائط نقلیه موتوری» صحیح است.

28-ماده 25 مربوط به قانون عملیات بانکداری بدون ربا است.

29- مدت زمان تصویب دستور العمل و ضمانت اجرای عدم تصویب آن در ماده 26 باید مشخص شود.در غیر اینصورت تالی فاسد خواهد داشت.

30- در خصوص بانکداری الکترونیک، ماده 27 ساکت است. می توان بندهای 10 و 9 را هم ادغام نمود.

31-بند های 14 و 15، ماده 27 با وظائف شرکتهای تأمین سرمایه تداخل دارد. همچنین موارد مهمی چون صدور گواهی سپرده عام و خاص از قلم افتاده است.

32- مهلت تصویب دستورالعمل ها و ضمانت اجرائی عدم تدوین و تصویب آن در مهلت مقرر در ماده 28 می باید مشخص شود.

33-در تبصره ماده28، حکم کلی صادر شده است. در صورت اختلاف نظر بین بانک مرکزی و سازمان امور مالیاتی در خصوص صورتهای مالی تهیه شده، تعیین تکلیف نشده است.

34- بند الف ماده29 با بند(8) ماده 27 تعارض دارد زیرا که معاملات مربوط به فلزات و سنگهای گران بها امری تجاری است و در بند الف ماده 29 ممنوع شده در حالیکه در ماده 27 ، از عملیات مجاز بانکی بر شمرده شده است.

35- سایر بندهای ماده 29، مشخص نکرده که مرجع صادر کننده دستور یا دستورالعملهای بانک مرکزی، کدامیک از ارکان این بانک است.

36-در تبصره ماده 29 واژه « تملک اموال غیر منقول» به جای « تملک غیر منقول» باید به کار رود.

37-بند الف) ماده 30 «صدور چک بلا محل» در عرض سایر جرائمی که موجب محرومیت از تصدی اداره امور بانکها می شود نیست. ضمناً جرائم اقتصادی مهمی چون «تحصیل مال نامشروع» ، «فروش و انتقال مال غیر» ، «ربا خواری» ، «تخلف ارزی» ، «تخریب و حیف و میل اموال دولتی و ...» نیز از عناوین مهم مجرمانه هستند که باید قید شوند.

همچنین «ملاک محرومیت، صدور حکم قطعی است» صرف صدور حکم کافی نیست افزون بر اینکه صدور اجرائیه نسبت به اشخاص نیز می تواند عامل محروم کننده تلقی شوند. در هر حال ، مدت زمان محرومیت از تصدی ، دائمی نباید باشد و برای هر یک از جرائم و یا تخلفات مالی ، به تناسب شدت و اهمیت مدّت محرومیت از تصدی باید متغییرباشد.

38- مفهوم مخالف بند ب) ماده 30 این است که در صورت مجوز بانک مرکزی، امکان تصدی بیش از شغل مجاز است در حالیکه این موضوع در خصوص بانکها و یا مؤسسات مالی و اعتباری دولتی بر خلاف اصل141 قانون اساسی و قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل دولتی است.

39- ضمانت اجرای تخطی از دستور ها و دستورالعملهای بانک مرکزی و ... درماده 31 مشخص نشده است.

40- بهتر بود درماده 32 دو گونه عضو برای کانون بانکها پیش بینی میشد. عضو اصلی و عضو ناظر، تا نمایندگی بانکهای خارجی فعال در ایران را نیز در پوشش خود می گرفت.

41-فصل چهارم با عنوان نظارت آمده در حالیکه معمولاً این فصل آخرین فصل قوانین است.

42- مرجع مشخص کننده «مورد نیاز بودن» درماده 33 باید معلوم شود. درخصوص اطلاعات محرمانه و فوق محرمانه راهکار دیگری باید اندیشیده شود.

43- عبارت «یکپارچه و تلفیقی» درماده 34 مبهم است.

44- موظف شدن به ارائه گزارش تلفیقی ضمانت اجرائی مناسبی درماده 35 نیست. افزون بر اینکه معلوم نشده که مسئوول ارائه گزارش تلفیقی چگونه تعیین و مکلف به جمع آوری گزارشهای انفرادی و تلفیق و ارائه آن می گردد. ضمانت اجرای خودداری از این مقررات نامعلوم است.

45- ضمانت اجرائی تخلف از مفاد اشاره شده را ماده 36 روشن نکرده است.

47-درماده 37 واژه «دستورالعمل» به جای «ضوابط» پیشنهاد می شود.

48- عبارت «طبق دستورالعمل های بانک مرکزی» باید به متن ماده 38 اضافه شود.

49- قید واژه «همگی» پیش از «مقررات» و «به ویژه دستورالعملهای صادره» پیش از «در زمینه مبارزه با پول شویی و..» در ماده 39 ضروری است.

50-درماده 40 همکاری و تبادل اطلاعات بانکی باید تابع ضوابط و مقررات ج.ا.ا باشد.

51- بند 2 ماده 41 تخطی از مقررات ناظر بر صندوق ضمانت سپرده ها را ذکر کرده در حالیکه لازم بود ، پیش از این مقررات مربوط تشریح می شد.

52-بند 4 ماده 41 قابل ادغام در بند یکم است. ضمناً عبارت «مخاطره ثبات نظام» در بند (6) ، مبهم ، نارسا و کلی و تفسیر بردار به سلیقه شخصی است که باید از آن پرهیز شود.

53- عبارت «عدم ارائه به موقع اطلاعات» در بند هفتم ماده 41 نارسا ست. باید زمان و مهلت دقیقاً قید شود.

54-بند 13 ماده 41 ماده مبهم بوده و باید مصادیق اقدامات منافی حقوق سپرده گذاران ، مشتریان و .... را قید کند تا هر کس به سلیقه خود، تفسیر شخصی نداشته باشد.

55- تناسبی بین تخلف و مجازات انتظامی تعیین شده در ماده 44 وجود ندارد. باید ، برای هر یک از تخلفهای موضوع ماده 41 پس از رفع ابهام از آنها ، ضمانت اجرائی متناسب تعیین نمود تا از اعمال سلایق شخصی و به دلخواه و نابسامانی و بی عدالتی در اعمال مجازات جلوگیری شود.

56- مدّت زمان توقف فعالیت در بند دوم ماده 44 باید مشخص شود.

57- متضرر از دستور عدم پرداخت سود سهام ، سهامداران هستند و در واقع به استناد بند هفتم ماده 44 مجازاتی را که بانک و یا مؤسسه متخلف باید متحمل شود ، سهامداران تحمیل می شود که صحیح نیست.

58- باید اهمیت تخلف در قانون یا آئین نامه دقیقاً مشخص شود. در واقع آنچه در این مواد (تبصره 2 ماده 44 ) به عنوان نظارت آمده ، می بایست در آئین نامه ذکر می شد.

59-در ماده 43 باید مشخص شود که پرداخت هزینه های کارکنان متخلف از چه محلی تأمین میشود. در صورت محکومیت قطعی کارمند و احراز تخلف ، هزینه های مصروفه توسط بانک مرکزی چگونه باز پس گرفته می شود؟!

60-فصل پنجم به مقررات انتظامی اختصاص یافته است.مقررات این فصل ، باید در چهارچوب آیین نامه آورده شود نه در متن قانون !!

61- متن مادّه ماده 44 نارساست . دو قسمت ماده میتوانست در هم ادغام شود. عبارت «کارکنان در کنار بانکها و... » از قلم افتاده است.

62- در خصوص تخلف انتظامی کارکنان، بازپرسان، متصدیان ماده 45 ساکت است که صحیح نیست. آیین رسیدگی به تخلفات نیز باید تابع دستورالعملی باشد که در ماده مزبور بدان اشاره نشده است.

63- سابقه کار و سن افراد بندهای «ب» و «ج» و «د» و «ه» باید در ماده 46 مشخص شود . ضمناً عضویت یک نفر قاضی یا وکیل دادگستری با سابقه بیش از 15 سال در هیآت بدوی به انتخاب رییس کل بانک مرکزی ، ضروری به نظر میرسد.

64- مفاد ماده 47 با ماده 46 در مدّت زمان عضویت اعضا معارض است. در ماده 46، زمان عضویت چهار سال قید شده و در ماده 47 دو سال ذکر شده است.

65-درماده 48 شماره و تاریخ صدور رأی، امضا شدن آن توسط صادر کنندگان نیز باید ذکر می شد.

66- در ماده 49 در صورت عدم ارجاع دادستان انتظامی با وجود مهیا بودن شرایط رسیدگی تکلیف مشخص نیست.!!

67- در متن ماده 50 شایسته است تا کنار هیأت بدوی انتظامی ، دادسرای انتظامی وجود داشته باشد تا تحقیقات مقدماتی و صدور کیفر خواست را عهده دار شود. ضمناً ابلاغ کیفر خواست را نمی توان از وظایف هیأت بدوی رسیدگی دانست تا ابلاغ آن را نیز عهده دار شود.

68- بند(ب) ماده 51، به طور مطلق توقف بیش از یک روز کاری و بیشتر را قید کرده که صحیح نیست نقش قوه قاهره در اینجا باید مشخص شود. ضمناً به جای متهم باید «متخلف» قید شود. زیرا در رسیدگیهای انتظامی استفاده از عنوان «متهم» بر خلاف آیین نگارش حقوقی است.

69-در ماده 52 تناسب میان مجازات انتظامی و فعل ارتکابی به تفکیک نوع آن باید مشخص شود. ضمناً اعمال جریمه نقدی از مجازاتهای بازدارنده به شمار می آید که معمولاً در حوزه صلاحیت دادگاه است.

70-متأسفانه اختیارات هیأت بدوی و حتی تجدید نظر در اعمال دلخواه مجازاتهای انتظامی در ماده 52 بسیار وسیع و غیر منطقی است. باید مشخص شود که در خصوص هر یک از تخلفات انتظامی ، کدام مجازات به کار گرفته می شود.

71- جایگاه و ساختار دادسرای انتظامی بانک و وظایف و اختیارات و شرایط تصدی دادستان انتظامی بانکها در ماده 53 مشخص نیست هر چند که اصولاً همه موارد درآیین نامه باید ذکر شود.

72- در صورت انقضای مهلت تجدید نظر و ادعای محکومٌ علیه دایر بر عدم اطلاع از مفاد رأی تکلیف موضوع در ماده 54 مشخص نیست.

73-ماده 55 به شرح ذیل باید اصلاح شود.

بند الف) رئیس کل بانک مرکزی به عنوان رئیس هیأت مدیره یا نماینده وی که دارای بیش از 15 سال سابقه بانکی باشد.

بند ب) مدیر عامل کانون بانکها و مؤسسات اعتباری یا نماینده وی"""""""""""""""""""""""""""""

بند ج) دادستان کل کشور یا نماینده وی که """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""

74- در صورت عدم حضور کلیه اعضاء و با حضور دو نفر از سه نفر نیز باید جلسه رسمیت یابد در غیر اینصورت با مشکل مواجه خواهیم بود. ضمناً در صورت اختلاف نظر بین دو نفر و عدم امکان حضور نفر سوم به هر دلیل، ساز و کاری در تبصره یک ماده 55 مشخص نشده است.

75- ماده 57 در خصوص مواردیکه رأی هیأت تجدید نظر از نگر ماهوی دارای ایرادی باشد و ذی نفع با دلایل و مستندات محکم قابلیت نقض ان را داشته باشد ، تعیین تکلیف نکرده است

76-در ماده 58 اختیار چگونگی تعقیب قضایی در صورت ارتکاب جرم باید تعیین شود به ویژه در مورد اعضای هیأت تجدید نظر که مقامات عالی کشور هستند( مصونیت)

77- اختیار تشدید مجازات برای دیوان عدالت اداری در ماده 59 بر خلاف موازین حقوقی است مگر اینکه مقید به در خواست کتبی دادستان انتظامی بانکها باشند.

78- درصورت خودداری از تهیه و تصویب آیین دادرسی تکلیف کار در ماده 60 مشخص نیست. همچنین باید مهلت مشخص شده و ضمانت اجرای آن معلوم گردد.

فصل ششم:صندوق ضمانت سپرده ها

79- شخصیت حقوقی مستقل صندوق ضمانت سپرده، در نفس خود استقلال مالی و سازمانی دارد و نیازی به توضیح اضافیماده 61 نیست.

80-ماده 62 در صورت خودداری بانک یا مؤسسه از عضویت درصندوق ضمانت اجرائی مشخص نکرده که صحیح نیست.

81- سقف ضمانت سپرده موضوع ماده 63 باید پلکانی باشد. زیراکه فردی که ده میلیون تومان سپرده دارد با شخصی که سپرده میلیاردی در بانک دارد، برابر نیستند!! در صورت عدم پیشنهاد هیأت مدیره صندوق، تبصره ماده 63 کار ساز نخواهد بود.

82- فلسفه استثناء شدن بند (ب) تا (د) ماده64 مشخص نیست. به ویژه آنکه، مورد(د) اساساً با سایر موارد اختلاف اساسی و مبنایی دارد و قید عنوان «سایر موارد مشابه» در آخرین بند خلالی از ایراد نیست . ضمناً مرجع تشخیص در بانک مرکزی ( رکن مربوطه ) باید معلوم شود.

83-منظور از حق عضویت خاص بانکها و موسسات اعتباری در کنار حق عضویت سالانه یا اولیه آنها در ماده 65 روشن نیست.

84-مدت زمان باز پرداخت وجوه پرداخت شده صندوق به مشتریان توسط بانک یا مؤسسه بازسازی شده در ماده 66 نامعلوم است. یکسال، دو سال، ده سال!؟

85-با وجود تاکید بر استقلال سازمانی صندوق ضمانت سپرده ، هیات سیاستگذار ناظر بر این صندوق که به استناد ماده 67 از بانک مرکزی ، وزارت اقتصاد و کانون بانکهایند محل تامل است.

86- مرجع تصویب اساسنامه بهتر است بجای هیات وزیران مذکور در بند یک ماده 68 ،کانون بانکها یا هیأت نظارت بانکها باشد.

87- در صورت خودداری بانکها از در اختیار گذاشتن اطلاعات به صندوق، ضمانت اجرای دقیقی در ماده 69 مشخص نشده است ضمناً مهلت و مدت زمان ارسال اطلاعات از زمان مطالبه صندوق باید معلوم شود.

88- در خصوص بندهای (الف) و (ب) و (پ) ماده 70 که منابع درآمد زا هستند می تواند مالیات وضع شود.

89- موارد توقف انحلال و ......موضوع ماده 71 را میبایست به موجب آیین نامه ای که بانک مرکزی ( هیأت نظارت ) و.. تدوین می کند ، مشخص نمود . ارجاع آن به مصوبات مجلس شورای اسلامی (قانون) به سبب تشریفات بسیار وضع قوانین منطقی نیست .

فصل هفتم: توقف

90-ضوابط قانونی اجازه دهنده حق انحلال بانکها و موسسات اعتباری به مجمع عمومی در ماده 72 مبهم است. می بایست این موارد روشن و منجز شود تا راه هر گونه سوء استفاده و تفسیر ناروا از قوانین مسدود شود.

91-در ماده 73 تعیین مدیر تصفیه در موارد انحلال مؤسسه یا بانک، با هیأت مدیره بانک یا مؤسسه و تأیید آن توسط بانک مرکزی مناسبتر به نظر میرسد.

92-مدت زمانیکه توقف از دیون، موجب ورشکستگی موضوع ماده 74 می شود باید مشخص گردد تا شبهه ای وجود نداشته و حقوق ذینفعان پاسداشته شود.

93-«دادگاه رسیدگی کننده» در متن ماده 75 به کار برده شود.

94- ورشکستگی بانک یا موسسه در صورت تقاضای سهامداران عمده بانک نیز با درصد مشخصی از سهام، می بایست در ماده 76 پیش بینی شود. زیراکه پویایی یکی از دو رکن فعالیت بانکی(تجهیز منابع ) در گرو پاسداری از حقوق تجهیزکنندگان، برقراری آرامش خاطر و ایجاد انگیزه برای مشارکت هرچه بیشتر آنهاست.

95-با وجود بکارگیری ضوابط قانون تجارت در موارد سکوت قانون بانکداری ، شایسته تر است موارد اعلام توقف بانک و..از سوی بانک مرکزی یا دادستان در متن ماده 77 به صراحت اعلام شود. زیراکه عملیات بانکداری ویژگی هایی داردکه آن را از دیگر فعالیتهای بازرگانی متمایز می سازد.

96-در تبصره ماده 77 «دیون موجل آن» به جای «دیون موجل وی » باید بکار برده شود زیراکه ضمیر اشاره «وی» برای انسانها به کار می رود نه غیر انسان.

97- به نظر می رسد تعیین تاریخ توقف بانک یا موسسه در ماده 78 باید بر اساس کارشناسان رسمی دادگستری انجام پذیرد نه بر پایه نظر مدعی پرونده که ذینفع به شمار می آید. اجابت نظر شخصی مدعی موجب نقض بیطرفانه بودن دادرسی است.

98-مستنبط از مفاد تبصره ماده 77 به صرف وقوع توقف بانک یا موسسه دیون موجل وی حال نمی شود و از طرفی صدور رای بازسازی پس از اعلام توقف بوده و فلسفه صدور رای بازسازی مساعدت به بانک یا موسسه و جلوگیری از حال شدن دیون است.حال شدن دین پس از حکم ورشکستگی است.در فاصله اعلام توقف تا صدور رای بازسازی قاعدتا ورشکستگی بانک وموسسه متصور نیست تا دینی حال شود.بنابراین حال شدن دین که در ماده 79 پیش از رای بازسازی عنوان شده که به نظر می رسد بر خلاف منطق بازسازی موسسه است.

99-در صورت خودداری هیات نظارت از تصویب دستورالعمل در مهلت مقرر در ماده 80 ضمانت اجرایی پیش بینی نشده است که به نظر تالی فاسد خواهد داشت.

100-دوران بازسازی در ماده 79 تا سه سال پیش بینی شده و از طرفی در ماده 81 پس از پایان دوران بازسازی بانک مرکزی گزارش وضعیت خود را به دادگاه ارایه می دهد تا دادگاه بر این اساس رای به ادامه فعالیت یا انحلال بانک دهد در حالیکه تکلیف مطالبات بستانکاران در این مدت در هاله ای از ابهام قرارداشته و مدت بیش از سه سال انتظار قابل تامل به نظر می رسد به ویژه آنکه مدیر تصفیه نیز پس از ورشکستگی بانک یا موسسه مالی –اعتباری تعیین می گردد.

101-مهلت تعیین مدیر تصفیه در ماده 82 و ضمانت اجرای عدم رعایت آن می بایست مشخص شود تا رافع سرگردانی شود.

102-حدود اختیار عضو ناظر در این خصوص می بایست در ماده 83 مشخص شود.

103-عبارت تخفیفهای مقتضی در ماده 84 مبهم بوده و می بایست روشن شود تا دلبخواهی نشود.

104- نخست آنکه در ماده 85 بجای «تصفیه مطالبات» میبایست «تصفیه تعهدات مالی» به کار رود. زیراکه سیاق عبارت ماده ناظر بر وصول مطالبات بانک از اشخاص نیست بلکه به وصول مطالبات اشخاص از بانک اشاره دارد. همچنین «میزان قانونی » قید شده در ادامه ماده نا مشخص است به ویژه اینکه سایر قوانین بانکی در ماده 89 ملغی شده اند و امکان ارجاع به آنها نیست.

107-واژه «منعزل» ماده 86 در زبان پارسی کاربردی نداشته بهتر بود بجای آن «برکنار »آورده می شد.

108-بخش دوم عبارت ماده 87 مبهم است.

109-به نظر می رسد ورشکستگی بانکها و موسسات مالی و اعتباری می بایست تابع مقررات خاص خود باشد.ارجاع به مقررات قانون تجارت در ماده 88 که اکنون کهنه شده و لایحه نوین آن نیز تا کنون تصویب نشده منطقی نیست.

110-پیش از واژه ملغی در ماده 89، عبارت در موارد مغایر باید افزوده شود.تشخیص موارد مغایر در ادامه ماده نیز حسب مورد باید بر عهده مجلس شورای اسلامی یا قضات دادگستری باشد. همچنین نیازی به متن بسیار بدیهی ماده 90 نیست.

پایان

سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٢:٥٠ ‎ب.ظ ; یکشنبه ۱۳۸۸/٦/۱٥

پيام هاي ديگران ()

حقوق محیط زیست و میراث فرهنگی-سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری

محیط زیست و میراث فرهنگی:

محیط زیست ما در برگیرنده طبیعت جاندار و بی جان است. از این رو پشتیبانی از داشتن محیط زیست سالم تنها به گیاهان و جنگلها، آبزیان ، خشکزیان و ستیز با آلایندگان هوا و زمین و دریا و.... نباید محدود شود. زیراکه جامعه سالم برای نسل امروز و نسل فردا ، جامعه ای است که هم طبیعت جاندار و هم بیجان در آن استوار در پناه موازین حقوق بشر برای آیندگان نیز در دسترس و بهره بردارنی باشد. این نهایت خودکامگی است که هر آنچه را که امروز داریم برای خود خواسته و آیندگان را از آن بی بهره بگذاریم. اصل پیشرفته توسعه پایدار بر همین معنا پافشاری کرده و به مسوولیت نسل امروز در برابر فرداییان ابرام نموده و بر داشتن این پرده پندار نا روای خودخواهی را بر همه امروزیان سفارش نموده است. به گفته سعدی:

نبیند مدعی جز خویشتن را که دارد پرده پندار در پیش

بر همه دوستداران محیط زیست روشن است ، آنجا که ما ازمحیط بی جان سخن می گوییم پای کوهها ، دریاها، تالابها ،غارها، و دیگر سازه های انسانی و طبیعی و.... نیز به میان می آید . در اینجاست که پیوندی نا گسستنی بین میراث فرهنگی و طبیعی با محیط زیست آشکار می گردد. زیراکه پاسداری از این میراث نیز براستی پاسبانی از محیط زیست پیرامون ما و نشانگر پروای ما به پدیده هایی است که گرداگرد مان را فراگرفته و نه تنها برای ما گرانقدر و ارزشمند است ، بلکه برای آیندگان نیز شایسته ارج نهادن بوده و سند هویت آنان خواهد بود و بر آوردن این آرمان ، همانا وظیفه امروز ما ست :

از امروز کاری به فردا ممان چو فردا برآید چه زاید زمان

میراث فرهنگی، تاریخی، طبیعی و معنوی جنگی از یادگارهاست که در هر سرزمین با هویت ملی -دینی انسانها پیوندی ناگسستنی دارد . به استناد دیباچه اساسنامه یونسکو ،پاسداری و توجه به آن همسو با تلاش انسان ها برای دستیابی به آزادی ،صلح و بر خاسته از کرامت والای انسان دانسته شده است. هرچه تمدن یک سرزمین پر بارتر باشکوه تر و دیرنده تر باشد ارزش این یادگارها بیشتر، جایگزین ناپذیرتر و منحصر به فردتر میگردد. ایران زمین سرزمین ردان و مهان زادگاه دلاوران و تاریخ سازان برجسته به داشتن گنجینه ای از این یادگارها به خود می بالد اما از میان نزدیک به یک میلیون و دویست هزار اثر تاریخی شناخته شده قابل ثبت در کشور تاکنون فقط بیست وسه هزار اثر در فهرست آثار ملی ثبت شده اند. یادگارهای هر تمدن فراتر از ارزش ملی، ارزشی جهانی دارند .از این روست که اعلامیه جهانی چند گونگی فرهنگی 2001 میلادی، بر پاس داشتن این میراث در همه شکلهای آن و رشد یابی و پرورش آن با آرمان زمینه سازی گفتگوی تمدنها و رویکرد به آیندگان پافشاری کرده و با اشاره به اینکه حق های فرهنگی بخشی از پیکره حقوق بشر هستند ، همکاری داخلی و بین المللی دولتها و سازمانهای مردم نهاد را در پیشبرد آرمانهای مشترک بشری تاثیر گذار دانسته است.

ایران، یکی از پیشروترین کشورها در زمینه نگهبانی از آثار فرهنگی و تاریخی است تا جاییکه یکی ازنخستین قوانین مصوب مجلس پس از انقلاب آزادیخواهانه مشروطه، قانون حفظ میراث ملی مصوب آبان ماه 1309 است که ضمن بیان چگونگی ثبت ملی یک اثر دارای هویت تاریخی،علمی و صنعتی ، به ملی بودن آثار موجود تا پایان سلسله زندیه و ممنوعیت حفاری، آسیب رسانی(تغییر ،تعمیر ،انهدام و..) و هر گونه عملیات ویرانگرانه در همسایگی این آثار اشاره کرده است. با توجه به عدم پیش بینی ضمانت اجراهای کیفری متناسب در قانون فوق،لایحه قانونی جلوگیری از حفاری های غیر مجاز در 28/02/58 به تصویب رسید که طی آن با آرمان جلوگیری از برون رفت آثار ملی و تاریخی به دیگر کشورها ،حفاری برای بدست آوردن اشیای عتیقه (با عمر بیش از یکصد سال ) و خرید و فروش آن مطلقا ممنوع شده و مرتکب به مجازات حبس از شش ماه تا سه سال و ضبط کلیه اشیای یافته شده محکوم می شد. افزون بر این مواد 558 تا 569 قانون مجازات اسلامی نیز ضمانت اجراهای کیفری برای عملیات پیش گفته در کنار اموری چون قاچاق این اشیاء و تجاوز به تپه ها و اماکن تاریخی و مذهبی و .. با قید اینکه به ثبت ملی رسیده شده باشد، پیش بینی کرده ولی در ماده 727 همین قانون مجموعه این جرایم قابل گذشت دانسته شده و در نتیجه جز با شکایت شاکی خصوصی پیگرد شدنی نیست که جای تامل دارد. اصل 83 قانون اساسی و ماده 26 قانون مدنی نیز بر پاسداری از "نفایس ملی "که میراث معنوی و زیر آبها را نیز در برمی گیرد پافشاری کرده اند.

باستناد ماده یکم قانون الحاق ایران به کنوانسیون(فراهمایی) حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی مصوب 1354 مجلس سنای ایران،میراث فرهنگی، آثار معماری، مجسمه‌سازی یا نقاشی در بناها، عوامل و بناهای باستانی ، کتیبه‌ها، غارها و مجموعه بناهای مجزا یا مجتمع معماری، منحصر به فرد و استثنایی از لحاظ‌ تاریخی هنری و علمی در جهان و نیز محوطه‌ها و آثار انسان یا آثار انسانی -طبیعی و محوطه‌های باستانی منحصر به فرد جهانی از لحاظ تاریخی،‌زیبایی‌شناسی، نژادشناسی یا مردم‌شناسی است . همچنین بر پایه ماده دوم آن "‌میراث طبیعی، آثار طبیعی متشکل از ترکیبات فیزیکی و زیست‌شناسی یا مجموعه‌ای از این نوع ترکیبات و ترکیبات ارضی و جغرافیایی طبیعی و مناطق کاملاً مشخص که زیستگاه حیوانات و منطقه رشد گیاهان مورد تهدید بوده، و نیز محوطه‌ای طبیعی یا مناطق طبیعی دقیقاً مشخص شده است که به لحاظ علمی، حفاظت یا زیبایی طبیعی دارای ارزش جهانی استثنایی هستند. آیین نامه اموال فرهنگی،هنری،تاریخی نهادهای عمومی و دولتی مصوب 1381 ، آثار دیرین شناسی ،گیاه شناسی،معدن شناسی ،اموال نشانگر تاریخ علوم و فنون ،زندگی رهبران و نام آوران تاریخی،علمی و فرهنگی،آثار مردم نگاری ،مردم شناسی ،هنر بومی ،ارشیوهای صدا و تصویر،و همچنین اموال هنری و مطالعاتی را که دارای عمر بیش از یک صد سال باشد در ردیف اموال طبقه بندی شده مورد حمایت سازمان میراث فرهنگی پذیرفته و همه نهادهای دولتی را موظف به همکاری و برگرداندن اموال در دسترسشان به سازمان نموده است .ضمن اینکه در ماده 18 همین آیین نامه امکان خرید و فروش این اموال توسط دستگاه خریدار وجود داردکه در نوع خود قابل تامل است. افزون بر این بر پایه ماده 23 آیین نامه حفاظت ازمیراث فرهنگی کشور مصوب 1381 شورای امنیت ملی ،تشکیل کمیته ملی اقدام جهت بازپس گیری اموال تاریخی و فرهنگی ایرانی موجود در خارج از کشور ،با محوریت حقوقی دفتر خدمات حقوق بین الملل ریاست جمهوری -جهت ارایه دادخواستهای لازم به مراجع ذیربط بین المللی در حدود ضوابط داخلی و فراملی با هدف توقف حراج اموال ملی ایرانی - ،پیش بینی شده که نمونه عملی آن موضوع سر سرباز هخامنشی در حراج لندن بوده که متاسفانه به دلیل عدم پیگیری سازمان میراث فرهنگی به نتیجه ای نرسیده و با وجود رای بر محکومیت ایران در مرحله بدوی ،تجدید نظرخواهی جهت احقاق حقوق ایران به استناد هزینه بر بودن انجام نشده است. این در حالیست که طبق سند چشم انداز در افق 1404 و ماده 114 ق.ب.چهارم توسعه بر بایستگی توسعه یافتگی پشتیبانی از میراث فرهنگی تاکید شده است.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱۱:٠٦ ‎ق.ظ ; جمعه ۱۳۸۸/۳/۱

پيام هاي ديگران ()

بررسی تحلیلی قانون دریایی ایران(2)-ماهیت حقوقی کشتی..-سید محمد زمان دریاباری

تعریف کشتی :

ماده یکم قانون دریایی ایران، بجای آنکه به بیان تعریف کشتی بپردازد ، شرایط تابعیت کشتی را شرح نموده است . در حالی که لازم بود در ابتدای قانون آورده می شد. با اینحال ، به استناد قسمت 4 ماده ی 52 قانون دریایی کشتی می گوید : «.کشتی به هر وسیله ای اطلاق می شود که برای حمل بار در دریا به کار می رود »

ایراداتی که بر ماده مذکوروارد است:

1- تنها به حمل بار در دریا اشاره شده و حمل مسافر اعم از انسان و حیوان را شامل نمی گردد.

2- هر وسیله ای که برای حمل بار در دریا استفاده می گردد کشتی نیست. کشتی باید قابلیت دریانوردی داشته باشد.

کشتی ها دارای انواع گوناگونی چون تانکرها، فله برها ، کالابرها و مسافربرها هستند.

تانکر به وسایلی گفته می شود که برای حمل نفت ، روغن ، اسید در پهنه آبها استفاده می شود

فله بر جهت حمل الوار ،سنگ معدن ، سیمان و غلات استفاده می شود.

کالابر ها جهت حمل انواع مختلف کالا استفاده می شوند که شامل کانتینر برها ، یخچالی ، کالای سنگین میشود.

مسافر بر ،که جهت حمل انسان ، حیوان ،به کارگرفته می شود.

تابعیت کشتی :

ماده یک .قانون دریایی ایران مقرر داشته هر کشتی دریاپیما (اعم از اینکه ساختمان آن پایان یافته و یا در دست ساختمان باشد )

1-دارای ظرفیت غیر خالص 25تن به استثنای کشتی های نفتی متعلق به اشخاص که هدف آن تولید ،تصفیه ،حمل و نقل نفت و گازو...

2- تعلق کشتی به اشخاص حقیقی یا حقوقی ایرانی با حد اقل 51% سرمایه

3- درخواست ذینفع و موافقت سازمان بنادر و کشتی رانی

- ایرادات ماده 1 قانون دریایی:

الف ) در بند این ماده اشخاص به طبیعی و حقوقی تقسیم شده اند در حالیکه در نظام حقوقی ما تقسیم بندی بدین شکل وجود ندارد.

ب) حداقل ظرفیت غیر خالص درج شده در قانون 25 تن قلمداد شده در حالی که در دنیای امروز کشتی هایی با ظرفیت 100تن به بالا نیز دارای قابلیت دریانوردی شمرده نمی شود.

در این ماده اشاره شده هر کشتی دریا پیما که از مفاد آن چنین استنباط می گردد که کشتی های مخصوص کشتی رانی در آبهای داخلی نمی توانند تابعیت ایران را کسب کنند.

اهمیت تابعیت کشتی:

1- از لحاظ حقوق بین الملل عمومی که متضمن جلوگیری از حرکت کشتی های بدون تابعیت یا کشتی های دزدیده شده می شود.

2- از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی که متضمن اعمال قانون حاکم یا دولت صاحب پرچم است.

3- سلطه دولت متبوع کشتی بر آن که در این راستا معمولا دولتها معیارهایی را برای اعطای تابعیت کشتی در نظر می گیرند از جمله اینکه:

الف) ساخت کشتی یا مالکیت آن یا ثبت آن در داخل کشور انجام شود.

ب) اینکه خدمه و ملوانان آن تابعیت کشوری که کشتی در آن ثبت شده را داشته باشند.

ج) همچنین در برخی موارد ساخت کشتی به عنوان یک معیار واحد و انحصاری نیز ملحوظ می شود که در ماده ی 5 قانون دریایی ایران با توجه به همین مطلب هر کشتی ساخته شده در ایران و دارای ظرفیت 25 تنی ، ایرانی است.

ساخت کشتی که مستند بر ماده دوم قانون تجارت ، عملی بازرگانی است می تواند مستقیم یا غیر مستقیم باشد.

در ساخت مستقیم ، مدیر عامل خود قرار داد را منعقد کرده و بر ساخت کشتی نظارت داشته و مالک کشتی تلقی می گردد.

در ساخت غیر مستقیم ، مالک به کارخانه ی کشتی سازی کار ساخت را واگذار کرده و در این حیث تعهدات متعهد ساخت کشتی تحویل بی عیب و نقص کشتی در موعد مقرر و پاسخ گو بودن در قبال عیوب مخفی کشتی است اما تعهدات متقاضی ساخت پرداخت وجه کشتی در فواصل تعیین شده در قرارداد و دریافت و تحویل کشتی به هنگام پایان ساخت است.

مفهوم کشتی رانی:

گذر یک کشتی از بندر مبدا به مبدا مقصد ،کشتیرانی نامیده می شود.با توجه به مقصد سفر دریایی ،کشتیرانی داخلی و بین المللی خواهد بود.

انواع کشتی رانی :

- کشتی رانی بین المللی: دریا نوردی بین بنادر داخلی و خارجی و به تعبیر دیگرهر گاه کشتی رانی دردریاهای دوردست صورت پذیرد به آن کشتی رانی بین المللی گویند .

- کشتی رانی ساحلی: هر گاه عمل دریانوردی بین دو بندرازیک کشور صورت پذیرد کشتی رانی ساحلی داخلی وهرگاه بین دو بندر ازدوکشورکه هم مرز هستند صورت پذیرد کشتی رانی ساحلی بین المللی نام دارد. براین اساس موضوع کشتی رانی تجاری، امدادی، نظامی، گردشگری، مختلط خواهد بود.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٦:٢٠ ‎ب.ظ ; پنجشنبه ۱۳۸۸/٢/۱٧

پيام هاي ديگران ()

رویکردی به بحران زیست محیطی خلیج فارس- محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری

الف)پیشینه خلیج فارس و اهمیت همه جانبه آن :

دهم اردیبهشت ، روز جهانی خلیج همیشه فارس است . پدیده ای 30 میلیون ساله که زمانی گستره آن دوبرابر امروزه روز و تا دجله و فرات و از سوی دیگر تا کوههای زاگرس بوده است. . دریای داخلی ایران زمین که از گذشته های دور و به دیگر سخن از زمان هخامنشیان و در کتیبه داریوش هخامنشی بدست آمده از کانال سوئز دریای پارس نامیده شده و حتی پس از اسلام نیز در کتابهای جغرافیایی چون حدود العالم من المشرق الی الغرب زیبنده بر خلاف عنوان جعلی که آنگلو ساکسونها و نا آگاهانی چون سرهنک عبدالقاسم و جمال عبدالناصر مصری بر آن نهاده اند ،به نام خلیج پارس زیبنده بوده است . این دریای نیلگون که با در برگرفتن مرواریدهایی چون جزیره کیش ،جزیره قشم ، جزیره لارک، جزیره هنگام ،جزایر تنب کوچک ،بزرگ ،ابو موسی ،جزیره فارو ،جزیره خارک،جزیره لاوان،جزیره هندورابی و از همه مهمتر جزیره و تنگه هرمز که پیوند دهنده آن با آبهای آزاد جهان است ،دارای اهمیت فراوانی برای کشورهای جهان از نظر سیاسی ،اقتصادی و جغرافیایی و نیز برای همه ایرانیان به ویژه مردمان سواحل آن چون بندر عباس ،بندر لنگه ،عسلویه،گاوبندی،بوشهر،گناوه،ماهشهر،آبادان و.....از نظر کسب درآمدهای برخاسته از صنعت ماهیگیری و گردشگری دارد.افزون بر اینکه منابع بزرگ نفت و گاز در قشم،خارک و لاوان ،الماس،خاک سرخ در جزیره هرمز ،گوگرد،نمک متبلور وسرب در جزیره هنگام و مروارید در کیش این منطقه ثروتی چشم گیر برای مردم میهنمان به ارمغان آورده است.

ب) بحران جزر و مد (کشند) قرمز :

اکنون همیشه خلیج فارس ، این دریای ایرانی که در دوره های گوناگون تاریخ مورد یورش تجاوزگران پرتغالی ها ،هلندی ها ،آنگلو ساکسونها ،آمریکایی ها قرار گرفته و با تلاش های بزرگانی چون رییس علی دلواری ، شاه عباس اول و...از یوغ آنها رهیده بود ، ا ز جهت زیست محیطی دچار پدیده ای ناگوار به نام کشند قرمز یا جزر و مد قرمز شده است .

این جلبکهای میکروسکوپی تک سلولی بسار بد بو که از دسته فیتو پلانکتونها هستند بخش عمده ای از خلیج فارس را مورد یورش قرار داده اند . یورشی کم سابقه که در یک مورد به مرگ ماهی ها در مهرماه سال 87 در نواری به گستردگی دو کیلومتر در سواحل خلیج فارس شده است.و افزون بر این مرگ مرجانهای شاخ گوزنی کیش و نرم تنان و بی مهرگان و نیز دلفین ها را رقم زده است.حتی لاک پشتها و نهنگها نیز از این دام گسترده در امان نمانده اند.

ج)عوامل ایجاد بحران کشند قرمز :

درباره علتهای آشکاری این پدیده در خلیج فارس که که برخی کشورها چون ژاپن،کره ،چین و حتی آمریکا نیز نمونه این بحران یافت شده است ،کارشناسان دیدگاههای گوناگونی دارند.برخی طوفان گونوی سال گذشته و گروهی دیگرفاضلابهای صنعتی نیروگاه های برق،پالایشگاهها،کارخانه ها و...را از عوامل موثر می دانند و دسته ای دیگر عوامل محیطی چون گرم شدن هوا ،کاهش بارندگی را از عوامل رشد و گسترش این پدیده مرگزا برشمرده اند که با کاستن از اکسیژن آب و نیز ورود به آبشش ماهیان موجب مرگ آنها میشوند و البته گونه هایی از آبزیان دیگر چون مرجانها و نرم تنان و بی مهرگان را نیز هدف قرار می دهند و چه نیکبختند میگوها و گاوهای دریایی که کمتر آسیب می بینند. هرچه هست به نظر می رسد مجموعه عوامل انسانی و طبیعی پیش گفته می تواند در بروز این پدیده موثر باشد.پدیده ای که افزون بر آسیب رساندن به محیط زیست جاندار و غیر جاندار، طبق برخی گزارشها موجب بروز خسارت به صنعت ماهیگیری در جنوب ایران و بیکاری گسترده دریانوردان صیاد شده است.در نشستی که کشورهای حاشیه خلیج همیشه فارس در بهمن ماه سال گذشته برگزار کردند به این نتیجه رسیدند که با بکارگیری سیستم پاششی ذرات رس و کنترل فاضلابهای شهری به رویارویی با این پدیده بپردازند.

د)راهکارهای حقوقی رویارویی با بحران کشند قرمز :

اما این اقدامها کافی نیست. به نظر می رسد باید دست کم در داخل ایران ستاد ویژهای با همکاری و مشارکت نهادهای تاثیر گذار چون مرکز ملی اقیانوس شناسی،مرکز تحقیقات بیولوژیکی خلیج فارس،سازمان بنادر و دریانوردی،اداره اکوبیولوژیکی دریایی سازمان محیط زیست،اداره شیلات ،شرکت ملی نفت و شرکت برق منطقه ای و به ویژه سازمانهای مردم نهاد که به استناد کنوانسونهای بین المللی چون کنوانسیون تنوع زیستی و مقررات داخلی چون آیین نامه اجرایی ماده 182 قانون برنامه سوم توسعه نقش بسیارتاثیر گذاری در این موضوع دارند ،تشکیل شود و ابعاد گوناگون موضوع را بررسی و راهکاری مناسب برای کاهش این پدیده که بیشتر از هرچیز برخاسته از عوامل انسانی و آلاینده های محیطی چون پسماندهای و فاضلابهای کارخانه ها،نیروگاهها و پالایشگاهها ست ، ارایه دهند.

آشکارا ایران به عنوان تنها کشور عضو شورای همکاری خلیج فارس در کنوانسیون آمادگی ،مقابله و همکاری در برابر آلودگی های نفتی نقش بسیار مهمی می تواند در این رابطه داشته باشد.افزون بر اینکه عضویت ایران در کنوانسیون جلوگیری از آلودگی دریا به واسطه دفع مواد زاید و کنوانسیون مسوولیت مدنی ناشی ازآلودگی نفتی نیروی محرکه حقوقی برای رویارویی با پدیده کشند قرمز خواهد بود.همچنین توجه بیشتر به قوانین داخلی بر رفع این بحران کمک بیشتری خواهد کرد.به عنوان نمونه مواد یکم و سوم قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی جمهوری اسلامی ایران مصوب 14/06/1374 دولت را به طور اعم و شرکت سهامی شیلات و سازمان محیط زیست را به طور اخص پاسدارننده این ثروت ملی قلمداد کرده اند..ماده دوازدهم این قانون حمل و استفاده از مواد منفجره ،سمی و برقی و....را که منجر به مرگ آبزیان شود ممنوع اعلام کرده و بند ششم ماده 22 این قانون نیز ایجاد هرگونه آلودگی یا انتشار بیماری های مسری و تخلیه فاضلابهای صنعتی و هرگونه مواد آلاینده را که باعث خسارت به منابع آبزی شود جرم دانسته و مجازات عامل را به یک تا پنج میلیون ریال جزای نقدی و ممنوعیت ادامه فعالیت واحد آلاینده تا رفع نقص قلمداد نموده است.

بند ز ماده ششم قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان نیز ایجاد هرگونه آلودگی محیط زیست دریایی بر خلاف مقررات جمهوری اسلامی ایران را برای شناورهای خارجی عبور با ضرر فرض کرده و مستوجب مسوولیت مدنی یا کیفری دانسته است.همچنین به موجب تبصره ماده دوم قانون حفاظت دریا و رودخانه های مرزی از آلودگی با مواد نفتی مصوب 4/11/54 آلودگی دریای سرزمینی ایران و منطقه خلیج فارس با شروط مقرر در این ماده به نفت یا هرنوع مخلوط نفتی خواه توسط کشتی ها یا سکوهای حفاری یا جزایر مصنوعی یا لوله ها و مخازن نفتی ممنوع بوده و مرتکب به حبس از شش ماه تا دوسال یا پرداخت جزای نقدی از یک میلیون تا ده میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم و آلاینده نفتی متوقف می گردد. وفق مواد 8 و 9 این قانون ،سازمان بنادر و کشتیرانی مکلف به پیشگیری از سرایت بیشتر آلودگی های دریایی است.و می تواند شرکتهای نفتی مستقر در ساحل را از طریق شرکت ملی نفت مکلف به سخت تاسیسات و تجهیزات تخلیه آب توازن و فضولات نفتی نماید.

روشن است متاسفانه ضمانت اجراهای صریح و متناسب با جرایم آلاینده ها پیش بینی نشده و از این جهت بر حقوقدانان و قانونگذاران بایسته است تا اقدامی برای رفع این کمبود ها بنمایند.

ه )سخن پایانی :

ممکن است گفته شود به واسطه بارندگی های فروردین ماه1388 حجم جلبکهای قرمز ،ژله فیشها و عروس دریایی کم شده اما این آرامش پیش از طوفان است.بدانیم و آگاه باشیم که با گرم شدن بیشتر هوا و ادامه آلایندگی محیطی انسانی ، خلیج نیلگون پارس سرخ فام خواهد شد اگر به فکر نباشیم. بنابراین بر همه سازمانهای مردم نهاد بایسته و شایسته است تا زبان بریده به کنجی نشسته صم البکم نباشند .به فکر ماهی ها و گلها بوده و قلب سبزشان زیر بار بی خیالی و بی تفاوتی ورم نکند. آگاه باشیم که ما ،تشکلهای زیست محیطی ، به باغچه سروده فروغ تبدیل نشویم و ذهنمان از خاطرات سبز تهی نشود. با یاری یکدیگر و آگاهی رسانی به همدیگر و انجام تلاشهای علمی ،فرهنگی اگرچه با نگارش یک مقاله در خصوص مشکلات زیست محیطی ایران به ویژه منطقه ملی خلیج فارس از مقامهای ذیربط بخواهیم.

با هر نگاه،

بر آسمان این خاک بوسه میزنم

من، نگاهم

از آسمان خزر و خلیج همیشگی فارس نور می گیرد

من عشقم را

در کوههای قباد ،

در سرخس و خرمشهر ،

به زبان مادری فریاد خواهم زد.

تفنگم بر دست و سرودم بر لب ،

همه ایرا ن را می پویم

ای وارثان خاکی ،من آخرین نگاهم

به آسمان آبی این خاک

و خلیج همیشگی فارس

فارس خواهد بود......................

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۸:٤٩ ‎ب.ظ ; چهارشنبه ۱۳۸۸/٢/٩

پيام هاي ديگران ()

بررسی تحلیلی قانون در یایی ایران(1)سیدمحمد زمان دریاباری وکیل پایه یک دادگستری

دیباچه :

حقوق دریایی رشته ایست مستقل که به بررسی مجموعه قواعد و مقررات حاکم بر دریانوردی ، اختصاص یافته است .این رشته از حقوق دارای شعب مختلفی چون حقوق دریایی بین الملل، حقوق بین الملل دریایی، حقوق کاردریایی، حقوق اداری دریایی، حقوق جزای دریایی و... می باشد.

موضوع حقوق دریایی:

در این رشته ، علاوه بر تحلیل قانون دریایی مصوب -1343 آیین نامه ی سازمان بنادر و کشتیرانی ، آیین نامه ی ثبت کشتی ها و شناورها به بررسی تحلیلی کنوانسیون های بین المللی که تا کنون ایران به آن ملحق شده است از جمله کنوانسیون مربوط به نجات و ایمنی در دریاها ، کنوانسیون مربوط به بار نامه ی دریایی ، کنوانسیون بروکسل در مورد حقوق ممتازه و سایر کنوانسیون ها نیز خواهیم پرداخت. در همین جا باید متذکر شد که حقوق دریایی با سایر رشته های حقوق از جمله حقوق بین الملل ، تجارت بین الملل، حقوق بانکی و اعتبارات اسنادی ارتباطی تنگاتنگ میابد. به عنوان نمونه همانگونه که در مباحث آتی خواهیم خواند در قرار دادهای دریایی سخن از ضمانت نامه های بانکی نیز می گردد.

همچنین مقررات مربوط به اعتبار اسنادی UCP600 و یا مباحثی چون چگونگی استفاده از اعتبارات اسنادی ، انواع آن و چگونگی استفاده از آن بررسی می گردد. همچنین در مقام بیان تعهدات متصدیان حمل و نقل در امور دریایی ، انواع قراردادهایی که در تجارت بین الملل مطرح می گردند از جمله قرار دادهای C-F.Fas.Fob و ... بررسی می گردد که به تفصیل این مطالب بررسی خواهد شد.

همانگونه که گفته شد حقوق دریایی بر کلیه ی امور مربوط به دریا نوردی و مسائل مربوط به دریاییان اختصاص یافته است . دریاییان، ملوانان کشتی ، فرماندهان، تجهیز کنندگان کشتی(مالک یا مستاجر کشتی) هستند

مهمترین مسایل مورد بحث عبارتند از :

1- 1-تابعیت کشتی و مسائل مربوط به ثبت کشتی 2- وظایف و اختیارات تیم دریایی 3-گواهی نامه های فنی کشتی 4-اجاره ی کشتی 5-رهن کشتی 6-نجات دریایی 7-ایمنی دریایی 8- قراردادهای حمل و نقل دریایی و مسئولیت متصدیان حمل و نقل در قبال کالا ، مسافر و . ......9 -مشخصات بار نامه دریایی و ماهیت آن 10-خسارت در دریا 11-بیمه ی دریایی 12-تروریسم دریایی

تاریخچه حقوق دریایی :

در گذشته های دور، مهمترین هدف دریانوردی ، تجارت و مسافرت بوده است. مسافرت با اهداف راهزنی ، صیدجنگی یا نظامی و تفریحی بوده است. در عصر باستان، دولتهایی با عنوان ابر دولتهای دریایی در این عرصه فعال و کوشا بوده اند. بویژه اینکه در عصر کورش بزرگ هخامنشی با گشایش فینقیه توسط وی از قدرت و توان دریایی این دریا نوردان بهره برده شد. این امر منجر به پرورش دریا نوردان و مهندسان برجسته ایرانی در این زمینه شد که از آن زمره می توان به مهندس ارتاخه ایرانی اشاره کرد . نامبرده سازنده کانال سوئز بوده است. در دوره های بعدی نیز دریانوردی در سرزمین ایران رشد و نموّ فراوانی داشته است.

می بینیم در عصر خشایار شاه ایران دارای 4هزار فروند کشتی دریایی یا رزم ناو بوده است که از این تعداد بخشی از آنها به مقاصد نظامی و پاره ای دیگر به مقاصد تجاری می پرداختند.

با ظهور اسلام تا مدتی سلطه و سیطره ایران بر دریا کاهش یافت و از همین فرصت اقوامی چون وایکینگ ها که مقیم دانمارک سوئد و روسیه امروزی بوده استفاده کرده و در صدد کشف برخی مناطق چون کانادا برآمدند و عده ای در منطقه ی کراخ روسیه ساکن شدند که کشور اکراین را تشکیل دادند . پس از مدتی کار به جایی می رسد که کشور هایی چون هلند و پرتغال و انگلستان تسلط بر دریاها را پیشه ی خود ساختند تا جایی که در دوره ی صفویه پرتغال ها با چیرگی بر خلیج هرمز ، از پرداخت مالیاتهای متعلقه خودداری می کردند در آن زمان مهمترین بنادر گامبرون (عباس) و سیراف بودند.

در قرن شانزدهم ، در زمان شارل پنجم اسپانیا و پرتغال در هم ادغام و تحت حاکمیت ژرمن ها در آمدند. پس از مدّتی در پی رهایی هلند از اسپانیا شرکت هند شرقی در هندوستان ایجاد شد که مشاور حقوقی این شرکت ادّعای انحصار بر حاکمیت اقیانوسها را از سوی آن اقوام زیر سوال برده و به تدریج نظریه ی دریای آزاد متولد شد که مبتنی بر اصل مشترکات عامه و اصل حیازت مباحات بود.

در این دوران، در ایران نیز صنعت کشتی سازی و دریا نوردی رشد میابد. در دوره ی نادرشاه افشار با وجود محدودیتهای شدید انگلستان، نخستین کارخانه ی کشتی سازی در بوشهر تاسیس می گردد. در دوره ی ناصرالدین شاه نیز دو کشتی به نام شوش و پرسپولیس که بیشتر به حمل و نقل خرما و نیز حمل مسافر به عتبات عالیات می پرداختند، خریده می شود. در عصر مظفر الدین شاه نیز یک کشتی خریده شد که به کشتی رانی می پرداخت. در دوره ی پهلوی با تصویب قانون دریایی، ایران وارد مرحله ی نوینی می شود. این قانون بر گرفته از قانون بلژیک و فرانسه و پاره ای از کنوانسیونهای بین المللی است.

حقوق دریایی ایران متاسفانه کمبودهای فراوانی دارد. از جمله اینکه مسائلی راجع به مقررات کار دریایی و بیمه ی دریایی و آیین دادرسی دریایی که در متن قانون تصویب آنها به آیین نامه ارجاع شده همچنان نا رسا ست.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱۱:٤٥ ‎ق.ظ ; جمعه ۱۳۸۸/۱/٢۸

پيام هاي ديگران ()

عیوب موجب فسخ نکاح-سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری.

یکی از عاملهای فسخ نکاح در مرد و زن، عیبهای آندوست. در مورد عیبهایی که در زن و مرد موجب فسخ نکاح می گردد، میان فقیهان (حقوقدانان اسلامی) اختلاف نظر وجود دارد. برخی شمار عیوبی که موجب فسخ نکاح می شود کمتر وب رخی بیشتر می دانند و برای اثبات گفته خود، به احادیث و روایتهای وارده از امامان و اصحاب آنها، استناد می کنند. اما در عیب مشترک بین مرد و زن، بیشتر فقها، متفق القول می باشند. حال به بررسی عیوب میان زن و مرد می پردازیم.

پیش از پرداختن به عیوب زن و مرد، نخست گونه های عیوب را بیان می کنیم باید بدانیم که عیبهای موجب فسخ نکاح بر دو نوعند؛ عیوب مشترک، عیوب مختص

الف) عیوب مشترک:

عیب مشترک آن است که چنانچه در هر یک از زوجین یافت گردد، موجب پیدایش خیار فسخ برای هر یک از زوجین خواهد شد. همه فقها جنون را یکی از عیبهای مشترک می دانند که با ظهور آن در هر یک از زوجین، خیار فسخ برای دیگری ثابت خواهد شد. اما برخی چون شهید اول جذام را نیز از عیبهای موجب فسخ نکاح در زن و مرد می داند همچنین باید گفت قاضی و ابن جنید نیز جذام را از عیبهای فسخ نکاح می دانند و علامه حلی در کتاب مختلف الشیعه این گفته را که جذام از عیبهای مشترک میان مرد و زن می باشد، پذیرفته است و آن را نیکو شمرده است. البته مستند گفته فقها، برای اثبات گفته خود در مورد اینکه جذام نیز از عیبهای موجب فسخ نکاح برای زوجین است، گفته حضر امام جعفر صادق (علیه السلام) می باشد که در کتاب وسائل الشیعه، جلد چهاردهم و در صفحه 594 آمده است که امام (ع) می فرمایند: «انما یرد النکاح من البرص و جذام و الجنون» که امام می گویند: نکاح را به واسطه پیسی، جذام، دیوانگی و عقل می توان فسخ نمود و چون این روایت عمومیت دارد. شامل زن و مرد هر دو می شود. همچنین گفته پیامبر که می فرمایند «فر من المجذوم فرارک من الاسد» که در بخاری جلد هفتم صفحه 167 آمده است، دلیلی دیگر بر گفته خود می دانند و نیز آن را از امراض مسری می دانند و به استناد به قاعده «لا ضرر و لا ضرار» بر درستی گفته خود پافشاری می کنند.

امام خمینی (ره) در کتاب منیف خود تحریر الوسیله، باب النکاح، جنون را تنها عیب مشترک موجب فسخ نکاح می دانند و اعتقادی به اینکه جذام از عیوب مشترک میان زن و مرد برای فسخ نکاح است ندارند. صاحب القواعد، جنون را اگر قبل از عقد بوده باشد، موجب خیار فسخ برای هر یک از زوجین می داند اما اگر جنون پس از عقد برای هر یک از زوجین حاصل شود چه دخول صورت گرفته باشد یانه، خیار فسخ برای زن باقی می ماند. البته محقق ثانی در جامع المقاصد با تمسک به اصالت لزوم عقد واصل استصحاب تجدید جنون اگر حاصل شود تنها خیار فسخ را حق مرد می داند.

یکی دیگر از عیبهایی که برخی از فقها آن را میان زن و مرد مشترک می دانند پیسی (برص) می باشد اینها برای اثبات گفته خود به همان حدیث امام صادق اشاره کرده اند که گفته شد و این گفته امام صادق را عام می دانند همچنین قاعده لا ضرر و لا ضرار را نیز دلیل دیگر برای این گفته خود می دانند و می گویند چون برص نیز همانند جذام مسری است و به زوجین ضرر و زیان می رساند اما ایت ا... خویی نیز همانند امام خمینی در رساله توضیح المسائل تنها جنون را موجب فسخ نکاح برای زوجین به طور مشترک می داند و بیان می کند که اگر زنی دیوانه شد مرد می تواند عقد را بهم بزند و یا اگر زن بداند که شوهر پیش از عقد یا بعد از عقد، دیوانه شده است، می تواند بدون طلاق، عقد را بهم بزند. اما همانطور که گفتیم، برخی فقها عیوب مشترک را بیش از یکی (جنون) می دانند. شهید ثانی نیز در شرح لمعه، بطور ضمنی اشاره کرده است که جذام و پیسی نیز همانند دیوانگی از عیبهای موجب فسخ نکاح به طور مشترک است. از دیگر فقهایی که عیوب مشترک موجب فسخ نکاح را بیش از یکی می دانند، و در ادامه می گویند «بطور کلی هر گونه بیماری که خطر واگیری داشته باشد، موجب بطلان عقد است از جمله بیماری واگیر «ایدز» و مانندش، روی این اصل، عیوب موجب بطلان عقد، در انحصار آنچه گفتیم نمی باشد» اما گذشته از نظریات این فقیهان که عیوب مشترک را افزون بر جنون می دانند بیشتر فقیهان عیب مشترک میان زن و مرد را تنها جنون می دانند که اکنون به بررسی این عیب در زن و مرد و آثار حقوقی آن می پردازیم.

جنون:

افزون بر اجماع فقهاء در مورد اشتراک جنون به عنوان عیب موجب فسخ نکاح در زن و مرد، ماده 1121 قانون مدنی نیز جنون را به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد موجب فسخ نکاح برای زن و مرد می داند. جنون را فقهاء به گونه هایی تعریف کرده اند. صاحب جواهر الکلام، جنون را در جلد سی ام، صفحه 318 از کتابش، اختلال عقل می داند و اختلال عقد را نامتعادل بودن شخص در انجام وظایف عادی و معمولی روزانه اش می داند و همچنین سر زدن اعمال بدون هدف را نیز جزء اختلال عقل می داند از سخن او دانسته می شود که صرع - بیهوشی های ناگهانی و ... جنون محسوب نمی شود. برخی دیگر از فقهاء نیز شرط دیوانگی را نفهمیدن زمانهای نماز می دانند.

شهید ثانی نیز در کتاب شرح لمعه، جامع همه اقسام دیوانگی را فساد عقل می داند. از سخن فقهاء دریافته می شود که شرط جنون، استقرار آن است یعنی همانگونه که صاحب جواهر الکلام معتقد است «بیهوشی، صرع، واکنشهای ناگهانی و...» دلیل جنون است. البته برای اثبات سخنش مطلق بودن نصوص را مطرح می کند.

استقرار جنون را فقهای دیگر نیز شرط جنون دانسته اند و علت تامه آن می دانند. برای نمونه شهید ثانی نیز در کتاب دیگرش «مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام» در جلد اول صفحه 420 می فرماید که شرط جنون، استقرار آن است و زائل شدن عقل بطور موقتی را در صورتیکه این زوال عقل، چند باره نباشد و تکرار نشود، موجب خیار فسخ نکاح برای زوجین، نمی داند و دلیل آن را عرف جامعه می پندارد و چون در عرف به چنین شخصی مجنون گفته نمی شود، آن را دیوانه نمی شود پنداشت. پس از میان آنچه گفته شد دانسته می شود که صرفاً بخاطر صرع و یا شوکهای ناگهانی نمی توان حکم به فسخ نکاح داد. اما جنون نیز خود به دو گونه تقسیم می شود.

1) جنون همیشگی یا مطلق 2) جنون ادواری یا گهگاهی و منظور از جنون ادواری دیوانگی های فصلی و موسمی است. بگونه ای که شخص، هر چند مدت، حالت دیوانگی پیدا می کند و حرکاتی انجام می دهد که در عرف،نشانه دیوانگی است اما دیوانگی مستمر یا مطلق به آن گونه از جنون، موجب خیار فسخ است و دلیل آن افزون بر روایت وارد شده از امام جعفر صادق در وسائل الشیعه قاعده، لا ضرر و لا ضرار نیز می باشد بیشتر فقهاء نیز در وقوع جنون چه پیش از عقد و چه پس از عقد فرقی قائل نیستند و در هر دو صورت جواز خیار فسخ برای فرد مقابل را در نظر گرفته اند. اما اگر پیش از دخول، بخاطر جنون فسخ صورت گرفته باشد، مهری به زن تعلق نمی گیرد و اگر پس از دخول نکاح فسخ شود، مهر المسمی به زن تعلق خواهد گرفت و در این زمینه خلافی نیست. علامه حلی نیز در تبصره المتعلمین و (کتاب نکاح) در مورد جواز فسخ نکاح برای زوجین در مورد ابتلاء زوجین به جنون پس از عقد، خود نظری نداده است و تنها عنین شدن مرد پس از عقد را جواز فسخ نکاح می داند و در مورد بقیه عیوب، اگر پیش از عقد موجود باشد می گوید با خیار با فوریت، فسخ نکاح صورت می گیرد و جواز فسخ نکاح در مورد جنون پس از عقد را، به دیگر علماء نسبت داده اند و خودشان به صراحت در این مورد، حکمی نداده اند.

عیوب مختص مرد:

عیوبی که اگر مرد به آن مبتلا شده باشد، زن حق فسخ نکاح را دارد، میان فقهاء شمارشان، متفاوت است. امام خمینی در تحریر الوسیله، عیوب مختص مرد را جب و عنین شدن می داند. ایشان در کتاب تحریر الوسیله، در مورد جب (بریدگی آلت تناسلی) می گویند که اگر این بیماری، پس از عقد واقع شود، زن حق خیار فسخ نکاح را ندارد. چه این بیماری پیش از دخول حاصل شده باشد، چه پس از دخول، از بیان امام روشن می شود که بریده شدن آلت پیش از نزدیکی و پس از عقد، حتی برای زن برای فسخ نکاح پدید نمی آورد.

اما آیت ا... العظمی خویی (ره) در رساله توضیح المسائل، می فرمیاند که اگر جب، پس از عقد و پیش از نزدیکی حاصل شده باشد، زن حق فسخ نکاح دارد و نیز ایشان می گویند که «اگر آلت مردی بعد از نزدیکی برده شود و زن عقد ازدواج را فسخ کند، فسخ زن اثری ندارد و احتیاط مستحب اینست که شوهر او را طلاق دهد.» آیت ا... خویی (ره) افزون بر جب، خصاء و عنین را نیز از عیوب موجب فسخ نکاح برای زن می داند که شرح آنها را نیز بیان خواهیم کرد.

همچنین در مورد جب، صاحب جواهر با تمسک به قاعده لاضرر و لا ضرار، به وجود خیار فسخ نکاح برای زن، تمایل نشان می دهد. علامه حلی در تبصره المتعلمین کتاب النکاح، جب را از عیوب پیش از عقد بوجود آمده باشد اما اگر این عیب پس از عقد پدید آمده باشد بنا بر گفته علامه حلی، حقی برای زن پدید نمی آورد تا نکاح را فسخ نماید. آیت ا... صادقی نیز در توضیح المسائل نوین، درمورد جب، می گوید که اگر این عیب پیش از عقد وجود داشته باشد و پس از عقد معلوم شود (برای زن) عقد خود به خود باطل می شود مگر آنکه زن راضی باشد و اگر پس از عقد پدید آید، زن حق فسخ عقد را دارد و مستحب است که طلاقی هم جاری شود. شهید اول نیز درکتاب لمعه جب را از عیبهای فسخ نکاح می داند ولی شرط آن را بریدگی آلت به صورتیکه به اندازه حشفه، باقی نمانده باشد، می داند. البته شهید اول درکتاب لمعه به این نکته نیز اشاره کرده است که اگر جب، پس از عقد ظاهر شود (پدید آید) زن عقد نکاح را نمی تواند فسخ کند و دلیل آن را اصالت لزوم عقد و استصحاب می داند و فرقی نیست که جب پیش از نزدیکی پدید آید و یا پس از نزدیکی حاصل شود.

ب: عنن

مشهور فقهاء، عنن را نیز از عیوب ویژه مرد می دانند که به موجب آن زن حق فسخ نکاح پیدا می کند. اما در مورد اینکه حق فسخ نکاح چه هنگام برای زن ثابت می شود، شرط است. امام خمینی در تحریر الوسیله می فرمایند که اگر عنن پیش از عقد حاصل شده باشد، زن حق خیار فسخ دارد اما پس از عقد اگر با او نتواند آمیزش کند، خیار فسخ برای زن ثابت می شود. البته در این صورت یکسال به او وقت می دهند و گرنه بدون طلاق نکاح از سوی زن فسخ می شود. اما شهید ثانی در شرح لمعه در صورتی برای زن خیار فسخ عقد را ثابت می کند که زن نزد حاکم شکایت کند و اگر زن به واسطه شرم و حیاء اینکار را نکند، خیار برای فسخ عقد نخواهد داشت. صاحب جواهر الکلام با استناد به مراسله صدوق «هر گاه زن پس از آگاهی از عنن شوهر خویش به دوام زندگی راضی باشد. دیگر خیار فسخ نخواهد داشت» بیان کرده است که خیار زن در صورت عدم تمایل به دوام زندگی در صورتی ثابت می شود که فوراً به حاکم مراجعه کند و در صورت رضایت او پس از علم به عنن ساقط می گردد. همچنین صاحب جواهر الکلام با استناد به روایت محمد بن مسلم از امام محمد باقر (ع) که می فرمایند «به عنین یکسال مهلت داده می شود، و پس از آن زوجه اش اگر بخواهد به زندگی با وی ادامه دهد و در غیر این صورت جدا می شود» و نیز با استناد به روایت بختری از امام محمد باقر (ع) که نقل کرده است «علی (ع) فرموده است، یکسال از تاریخ رجوع زن به حاکم، از سوی حاکم مهلت داده می شود، در این مدت چنانچه مرد قادر به آمیزش نبود، جدایی زن و مرد، شدنی می شود و چنانچه زن بخواهد که مدتی با وی زندگی کند و سپس جدا شود، حق خیار فسخ زن ساقط خواهد شد» استنباط کرده است که عنن تنها عیبی می باشد که بدون رجوع به حاکم و طرح دعوی خیار فسخ پدید نمی آورد. علامه حلی درتبصره المتعلمین بیان می کند که عنه، چه پیش از عقد حاصل شده باشد و چه پس از عقد، برای زن حق فسخ نکاح پدید می آورد و علامه حلی تنها عیبی را که اگر پس از عقد نیز حاصل شود و موجب جواز فسخ نکاح برای زن می شود، عنه می داند در حالیکه شهید اول و شهید ثانی در شرح لمعه، باور مندند که اگر عنن پس از عقد حاصل شود، زن نمی تواند عقد را فسخ کند و دلیل این سخن را نیز اصالت لزوم عقد و نیز استصحاب و نیز عدم وجود دلیل مبنی بر صلاحیت برای اثبات فسخ نکاح می داند.

آیت ا... صادقی تهرانی نیز در توضیح المسائل نوین در مورد عنه می گویند که اگر پس از عقد نیز حاصل شود، زن اختیار فسخ عقد رادارد و مستحب است که طلاقی هم جاری شود اما ایت ا... خویی در رساله توضیح المسائل شرط فسخ نکاح برای عنه را سپری شدن یکسال بنا بر حکم حاکم می داند. در مورد عنن صاحب القواعد خیار فسخ را حتی پس از عقد نیز برای زن ثابت می داند البته شرط این امر را عدم و طی با زن و یا با دیگری ذکر میکند شارح القواعد نیز همین نظر را دارد.

چگونگی اثبات عنن

چون در این دعاوی، زن مدعی است و مرد منکر بنا بر قاعده البنیه للمدعی و الیمین لمن انکر حکم می شود. اما چون عنن از عیبهای نامرئی است شاهد بر این عیب پذیرفته نیست فقهای امامیه، راههای گوناگون پیشنهاد کرده اند که عبارتند از:

1) اقرار عنین به این عیب

2) گواهی گواهان بر اقرار زوج به عنن نزد آنها

3) سوگند خوردن زن در صورتی که مرد از سوگند خوردن خودداری کند و یا سوگند را به مدعیه (زن) مرد کند.

بنابراین هر گاه زوجه نتوانست ادعای خود را به سه طریق فوق اثبات کند منکر با انجام سوگند بر نفی بیماری خود، دعوی را فیصله می دهد. البته برخی از فقها راههای دیگری نیز پیشنهاد کرده اند که چون این راهها، معتبر نمی باشد، بنابراین نمی توان آنها را پذیرفت. سخن درباره عنن را به پایان می رسانیم و به یکی دیگر از عیبهای مرد می پردازیم.

البته پیش از به پایان رساندن بحث عنه، ماده 1125 قنون مدنی را مورد بررسی قرار می دهیم در این ماده گفته شده که جنون و عنن در مرد هر گاه پس از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود. از بیان قانون مدنی مشخص می شود که در مورد عنن قانون مدنی قول علامه حلی وبرخی دیگر از فقهاء را پذیرفته و در مورد جنون نیز نظر شهیدین را پذیرفته است. البته ابن زهره و شیخ مفید نیز در مورد عنه حاصله پس از عقد، حکم به حق فسخ برای زن داده اند که این نکته در جواهر الکلام، جلد سی ام، صفحه 326 اشاره شده است.

ج) خصاء:

خصاء کشیده شدن خصیصه می باشد. این عیب نیز از عیبهایی است که مشهور فقهاء ویژه مرد می دانند و در صورت بروز آن پیش از عقد، خیار فسخ برای زن خواهد بود. البته امام خمینی در تحریر الوسیله خصاء را از عیوب موجب فسخ نکاح برای زن نمی داند و عیبهای ویژه مرد را که موجب فسخ نکاح برای زن می شود جب و عنه می دانند. علامه حلی خصاء را از جمله عیوب موجب فسخ نکاح می داند البته اگر پیش از عقد پدید آمده باشد خیار فسخ برای زن پدید می آورد که فوری است.

البته باید گفت نصوص وارده در مورد اینکه خصاء نیز از عیوب موجب فسخ نکاح می باشد، تصریح دارند و بیشتر فقهاء به روایتی از امام (ع) اشاره می کنند که امام (ع) در مورد مرد خصی که با زنی ازدواج کرده بود بدون آنکه عیب خویش را اظهار کند و بدین طریق او را فریب داده بود فرمودند: «می توانند از یکدیگر جدا شوند و چنانچه نزدیکی انجام شده باشد، تمامی مهر و گرنه، نیمی از مهر را مرد باید بپردازد» صاحب ریاضی المسائل نیز خصاء را از جمله عیوب موجب فسخ نکاح می داند و در پاسخ به مخالفین موجب فسخ شمردن خصاء گفته آنها را اجتهاد مقابل نص می داند و می گوید که با توجه به نصوص وارده در مورد خصاء دلیلی که گروه مخالفین به آن استناد کرده اند چون اصل استصحاب و یا اصالت لزوم عقد، تخصیص می خورد.

البته فقهاء دیگری نیز به جزء نصوص وارد در مورد خصاء مطرح می کنند و آن قاعده لا ضرر و لاضرار می باشد شهیدین نیز در لمعه و شرح آن خصاء را از جمله عیوب موجب فسخ نکاح می دانند اگر پیش از عقد حاصل شده باشد البته ایشان وجاء را نیز از مصادیق خصاء ذکر کرده اند و آن را نیز موجب فسخ نکاح می دانند. آیت ا... خویی نیز در توضیح المسائل خصاء را از جمله عیوب موجب فسخ نکاح می دانند در صورتیکه امر بر زن مشتبه شده باشد و پس از عقد پی به عیب مرد ببرد. در میان فقهاء قول شاذی نیز وجود دارد که آن قول آیت ا... محمد صادقی تهرانی می باشد. ایشان در توضیح المسائل نوین» اشاره کرده اند که حتی اگر خصاء پس از عقد پدید آید، زن اختیار فسخ عقد را دارد و البته جاری شدن طلاق در این موارد را نیز مستحب می دانند البته مشهور فقهاء خصاء متاخر از عقد را موجب فسخ نکاح نمی دانند و مفهوم مخالف ماده 1125 قانون مدنی نیز به این نکته اشاره دارد سخن درباره عیوب مرد را به پایان می رسانیم و اکنون عیوب زن را مورد بررسی قرار می دهیم.

عیوب ویژه زن:

مشهور فقهاء عیبهای ویژه زن را عفل، قرن، افضاء، کوری، زمین گیری دانسته اند. البته بنابر آنچه گفته شد جذام، جنون را فقها جزو عیوب مشترک زن و مرد می دانند و برخی جنون کوری، لک و پیسی و نیز هر گونه بیماری واگیردار دیگر را جزو عیبهای مشترک میان زن و مرد می دانند که به موجب آنها خیار فسخ برای طرف دیگر باقی می ماند. که البته اینها را به طور مشروح در عیوب مشترک بحث کردیم. حال تک تک این عیبهای ویژه زنان را بررسی می کنیم. البته پیش از بررسی جزئی، دیدگاه چند تن از فقیهان بزرگ را در مورد عیوب زن بررسی می کنیم. امام خمینی در تحریر الوسیله، عیوب ویژه زن را برص (لک و پیسی) جذام، افضاء، قرن، عفل بر شمرده اند و جنون را عیب مشترک می دانند. ایشان جذام و برص را از جمله عیوب زن دانسته اند و مردی را که مبتلاء به جذام و برص باشد برای زنش این حق را قائل نمی شود که نکاح را فسخ کند. شهید ثانی در شرح لمعه، عیوب زن را 9 مورد ذکر کرده است که عبارتند از رتق، جذام، برص، کوری، زمین گیری، قرن، عفل، افضاء، و جنون شهیدین معتقدند که اگر این عیوب پس از عقد پدید آیند بخاطر اصالت لزوم عقد و استصحاب عقد جائز الفسخ نمی باشد.

همچنین شهید اول حکم می دهد که حتی اگر این عیوب، قابل مداوا باشند و زن از مداوا خودداری نکند و یا اینکه با وجود رتق و قرن نزدیکی با زن امکان داشته باشد خیار فسخ برای مرد نخواهد بود. در مورد فوریت خیار عیب نیز شهید اول و ثانی هر دو معتقدند که این خیار فوری است عینی اگر کسی که حق فسخ دارد از روی علم و اختیار، فسخ عقد را به تاخیر اندازد، خیار فسخ عقد به او تعلق نمی پذیرد و از این جهت بین زن و مرد فرقی نمی باشد. صاحب خیار می تواند (بنا به نظر شهیدین) بدون مراجعه به حاکم و اذن گرفتن از او، عقد را فسخ نماید. البته در شرح لمعه، شهید ثانی گفته است که ابن جنید، ازن حاکم را در مورد فسخ نکاح شرط دانسته است. علامه حلی در تبصره المتعلمین عقل و رتق را از جمله عیوب موجب فسخ نکاح نمی داند و تنها به هفت مورد به عنوان عیبهای موجب فسخ نکاح در زن اشاره نموده است. علامه حلی نیز معتقد است که اگر این عیوب پس از عقد پدید آیند، برای مرد حق فسخ نکاح نخواهد بود اما اگر پیش از عقد پدید آمده باشد و پس از عقد معلوم شود، برای مرد خیار فوریت در مورد فسخ نکاح وجود دارد و اگر فسخ را به تاخیر اندازد، حقی نخواهد داشت. آیت ا... خویی عیبهای موجب فسخ نکاح در زن را جذام، برص، کوری، شلی (زمین گیر بودن) افضاء و بودن گوشت یا استخوان اضافی در فرج می دانند و ایشان نیز با قید حاصل شدن این عیبها قبل از آنها عقد را موجب فسخ عقد می داندن. آیت ا... صادقی تهرانی عیبهای زن را افضاء، عفل یا قرن، لک و پیسی، دیوانگی، کوری، زمین گیری، شلی می دانند و می گویند که اگر این عیبها پیش از عقد وجود داشته باشد و از مرد کتمان شده باشد نیازی به فسخ نیست چون عقد به خودی خود باطل می گردد اما در مورد اینکه این عیوب پس از عقد حاصل شده باشد ایشان می گویند که حق فسخ عقد برای مرد پدید می آید اکنون که از ذکر کلیات مربوط به عیوب زن فارغ شدیم به شرح تک تک این عیوب می پردازیم:

الف: قرن

همانگونه که گفته شد، بیشتر فقها، این عیب را موجب خیار می دانند برخی آنرا تکه استخوانی می دانند که در فرج زنان می روید و مانع از آمیزش می شود. برخی نیز آن را زایده گوشتی می دانند که در فرج می روید. ولی اکثر فقیهان امامیه که فتوایشان آمده است در کتاب جواهر الکلام و دیگران قرن را زائده گوشتی می دانند. اما شهید ثانی در شرح لمعه قرن را زائده استخوانی می داند و آنچه را که صاحب جواهر الکلام می پندارد، عفل می نامد. علامه حلی نیز در تبصره المتعلمین قرن را زائده استخوانی می داند که مانع از آمیزش می شود در وسائل الشیعه نخستین باب از ابواب عیوب روایتی از جانب امام صادق نقل شده است که امام صادق (ع) در پرسش مردیکه می پرسد مردی با زنی ازدواج کرده است و این زن قرناء است می فرمایند که مرد می تواند او را به خانواده اش برگرداند. همانطور که گفته شد این حدیث، مستند فقهی، فقهاء برای جائز الفسخ دانستن نکاح از سوی مرد در صورت بروز قرن پیش از عقد میباشد.

ب: برص

سید صادق شیرازی در شرح تبصره المتعلمین، برص را سرخ و سفید شدن بدن ذکر می کند شهید ثانی در مسالک الافهان برص را نوعی بیماری می داند که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی و یا غلبه سیاهی بر سفیدی در قسمتی از بدن می شود. در وسایل الشیعه برص نوعی بیماری معرفی شده است که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می شود. برخی فقهاء برص را از جمله عیوب مشترک میان زن و مرد می دانند. صاحب مسالم الافهام نیز در کتابش به این نکته اشاره کرده است. اما امام خمینی در تحریر الوسیله برص را از عیوب مختص زن می داند اما برخی دیگر از فقهاء با استناد به قاعده لا ضرر و لاضرار و نیز با استناد به این دلیل که مرد راه دیگری برای جدایی از زن (بوسیله طلاق) دارد و نص و فتوای امام صادق که می فرمایند: نکاح را می توان به واسطه برص، جذام، فسخ نمود و با استفاده از مفهوم موافق این حدیث، استنباط می کنند که به طریق اولی برای زن نیز در صورت بروز برص در مرد، خیار فسخ خواهد بود. از میان فقیهان متاخر آیت ا... شیخ محمد صادقی تهرانی نیز همین نظر را دارد افزون بر اینکه ایشان بروز برص بعد از عقد را نیز برای زوجین موجب خیار فسخ می داند.

ج: نابینایی

مشهور فقهاء این عیب را از عیبهای موجب فسخ نکاح برای مرد می دانند صاحب جواهر الکلام، اشاره کرده است که سید مرتضی در کتاب انتصار، ابن زهره در کتاب عنیه نیز در این مورد اجماع دارند همچنین روایت داوود پسر صرحان از امام صادق (ع) و محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که در وسایل الشیعه به آن اشاره شده است بر این امر دلالت دارند.

د: افضاء

افضاء یکی شدن مخرج بول و حیض می باشد که فقهای بسیاری چون علامه حلی صاحب تبصره المتعلمین سید علی طباطبایی صاحب ریاضی المسائل شهیدین در لمعه و امام خمینی در تحریر الوسیله و نسبت به جائز الفسخ بودن این عیب اجماع دارند.

هـ عیوب دیگر:

عیوب دیگر در زن، رتق، عفل، جذام و نیز بیماریهای واگیردار دیگر است که البته میان فقها در این موارد اختلاف است البته عیوب معنوی را نیز برخی فقهاء به عنوان عیبی که می تواند مرد به موجب آن نکاح را فسخ کند بر شمرده اند برای نمونه صاحب جواهر الکلام فتوایی از صدوق آورده است که در صورت زنای زن با مرد بیگانه پیش از نزدیکی با شوهر قانونی خود همسر زن حق فسخ خواهد داشت و نیز ابن جنید نیز فتوایش در جواهر الکلام آمده است که چنانچه از زن یا مرد عمل زنا سر زند، نکاح توسط طرف مقابل فسخ می شود. صاحب مسالک الافهام وزمین گیری بدتر است و موجب تنفر مرد است و اگر زنی به موجب زنا حد بخورد و شوهر حق فسخ نکاح را دارد.

آیا فسخ نکاح مانند طلاق است؟

در پاسخ به این پرسش شهید ثانی و نیز شهید اول و بسیاری دیگر از فقهاء فسخ را مانند طلاق نمی دانند. برای نمونه شهیدین گفته اند که شروط طلاق درباره فسخ جاری نیست اما در ثبوت مهر عقیده دارند که اگر فسخ نکاح قبل از دخول باشد مهری ثابت نمی شود و تنها در مورد عنن نصف مهر ثابت می شود ولی اگر فسخ پس از دخول واقع شود مهر المسمی ثابت می شود ولی اگر فسخ پس از دخول واقع شود مهر المسمی ثابت می شود چون مهریه به واسطه دخول مستقر شده است که در این موارد، رجوع به مدلس صورت می پذیرد. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله گفته اند که فسخ در احکام مانند طلاق نیست چه از سوی زوج باشد چه از سوی زوجه (مانند نیاز به محلل، خالی بودن از حیض و نفاس، حضور دو شاهد عادل و...) علامه حلی نیز در تبصره المتعلمین می گوید که فسخ نکاح مانند طلاق نیست و شروط آن را نیز ندارد و به صیغه «فسخت النکاح» جاری می شود. بطور کلی میان فقهاء اجماع وجود دارد که فسخ نکاح مانند طلاق نیست و در ثبوت نیمی از مهر در صورت عنین بودن مرد نیز میان فقهاء اجماع وجود دارد محقق ثانی در جامع المقاصد نیز همین نظر را دارد.

منابع:

- وسایل الشیعه، جلد چهاردهم، کتاب نکاح، باب (1) از ابواب عیوب و تولیس حدیث 6-10

- شرح لمعه کتاب النکاح فی العیوب

- جامع المقاصد فی شرح القواعد، الجزء الثالث عشر، ص 219-220

- روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه کتاب النکاح العیوب

- مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، زین الدین عاملی (شهید ثانی) جلد اول ص 420

- وسایل الشیعه، کتاب نکاح باب 1 از ابواب عیوب حدیث 6-10

- تبصره المتعلمین، جز الثانی، کتاب النکاح، فی العیوب علامه حلی

- تحریر الوسیله، جزء الثانی، کتاب النکاح امام خمیین ص 292-297

- توضیح المسائل آیت ا.. خویی ص 415 مساله 2389-2392

- جواهر الکلام جلد سی ام صفحه 358

- جامع المقاصد فی شرح القواعد، الجزء الثالث عشر، ص 233-231

- علامه حلی - تبصره المتعلمین - کتاب النکاح فی العیوب

- ریاض المسائل - سید علی طباطبائی - ج 2 ص 133

- شرح لمعه کتاب النکاح عیوب و تدلیس

- توضیح المسائل نوین ص 84 - آیت ا... العظمی صادقی تهرانی

- تحریر الوسیله جز الثانی - کتاب النکاح ص 292-297

- روضه البهیه فی شرح المعه کتاب النکاح عیوب شهید ثانی

- مسالک الافهام شهید ثانی جلد 1 ص 420 افت قم

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۳:٤۸ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱/۱۸

پيام هاي ديگران ()

قرار «بازداشت موقت» ، تعارض با اصل برائت،محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک

* اگر قرار بازداشت موقت اساساً غیرقانونی بوده باشد. یعنی شخص، برخلاف قانون توقیف شده باشد، طبق ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسلامی، مرتکب، به انفصال دایم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت ۵ سال محکوم خواهد شد.
* اگر قرار بازداشت موقت، بدون تناسب با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و نیز از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او، صادر گردد، از مصداقهای بازداشت موقت غیرقانونی بوده و طبق مفاد ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسلامی، عمل می شود.

در ماههای اخیر، یکی از قرارهای تأمین، در افکار عمومی جامعه بسیار مطرح شده و آن قرار بازداشت موقت است. صدور این حکم از سوی «محاکم خاص» و برای «پرونده های خاص» این شبهه را در اذهان به وجود آورده که اساساً قرار بازداشت موقت برای متهمانی صادر می شود که برائت آنها از پیش روشن است. نوشتار حاضر در مقام پاسخ به این شبهه، موارد صدور قرار بازداشت موقت را احصا می کند:
یکی از شدیدترین قرارهایی که از سوی دادگاهها، صادر می شود، قرار بازداشت موقت متهم است. منظور از قرار بازداشت موقت، رأی دادگاه مبنی بر زندانی کردن متهم، در طول تمام یا بخشی از تحقیقات مقدماتی است که ممکن است تا پایان دادرسی نیز ادامه پیدا کند. البته این قرار را باید رییس حوزه قضایی یا معاون او تأیید نماید. قرار بازداشت موقت متهم، به دلیل آنکه با اصل برائت، در تعارض است باید تابع شرایط خاص و با محدودیتهایی همراه باشد. سی وهفتمین اصل از قانون اساسی می گوید: «اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح، ثابت گردد.»
بنابراین، زندانی کردن متهم که در عرف جامعه، دلیل بر مجرمیت اوست، تالی فاسد فراوانی در پی خواهد داشت زیرا که متهم را از اساسی ترین حقوق خود که همانا آزادی است، محروم می کند. همچنین، این امر، سبب هتک حرمت و حیثیت متهم و خانواده او می شود. البته، برخی عنوان می کنند که برای دفاع از جامعه، باید به صدور قرار بازداشت موقت، تا آنجایی که امکان دارد، اقدام نمود، زیرا که اگر چنین نشود، بسیاری از متهمین، پیش از خاتمه جلسات دادرسی، می گریزند که این امر، مشکلات فراوانی را برای دستگاه قضایی و شاکی خصوصی،برجا می گذارد. صرف نظر از دیدگاههای موافقان و مخالفان قرار بازداشت موقت، باید دانست که دستگاههای قضایی بسیاری از جوامع، قرار بازداشت موقت را تأیید می نمایند اما در مورد صدور آن، بسیارملاحظه می کنند و تشریفات قانونی خاصی را مدنظر دارند. در میثاقهای بین المللی نیز به این امر توجه شده است. ماده نهم اعلامیه جهانی حقوق بشر می گوید: «احدی نمی تواند خودسرانه، توقیف، حبس یا تبعید شود.» همچنین ماده نهم میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که ایران نیز به آن پیوسته است، عنوان می دارد: «هرکس حق آزادی وامنیت شخصی دارد، هیچکس را نمی توان خودسرانه (بدون مجوز)، دستگیر یا بازداشت (زندانی) کرد. از هیچکس نمی توان سلب آزادی کرد مگربه جهات و طبق آیین دادرسی مقرر به حکم قانون.»
بنابراین بازداشت موقت متهمان، تنها در صورت تجویز قانونگذار و با دستور دادگاه صالحه امکانپذیر است.
باتوجه به این اصل قانون اساسی، رعایت برخی از تشریفات قانونی درمورد بازداشت موقت، روشن می شود. ۱) نخست آنکه، بازداشت موقت، تنها در مواردی که قانونی وجود داشته باشد امکانپذیر است. دوم آنکه بازداشت موقت متهم باید همراه با استدلال موجه و ذکر مستند قانونی و به صورت کتبی به متهم ابلاغ شود بنابر این باید، در صدور بازداشت موقت، بسیار احتیاط نمود و همه جوانب را در نظر داشت. این همه سختگیری، در مورد صدور بازداشت موقت، برای حفظ حقوق و آزادیهای اساسی مردم است و اگر حقوق طبیعی هر شخص، توسط هر مقام و به هر وسیله پایمال شود، هرگز قابل بخشایش نخواهد بود. حتی اگر این وسیله، «قانون» باشد. بنابر این اگر قوانینی وضع شود که حقوق و آزادیهای مشروع انسانها را محدود نماید و به عنوان نمونه، حق آزادی افراد را بدون علت موجه پایمال نماید و یا زمینه هایی را برای سلب آزادیهای مشروع انسانها، فراهم نماید، شایسته عنوان قانون نخواهد بود. چراکه اصولاً قانون، دستور نظم اجتماعی است و اگر به نام قانون، نظم جامعه بر هم بریزد، هدف و آرمان قانونگذار و شارع مقدس، برآورده نخواهد شد. به هر رو، در قانون آیین دادرسی کیفری، قرار بازداشت موقت مبحثی مستقل را به خود اختصاص داده است و به قاضی این قدرت را داده است تا در مواردی، دستور بازداشت موقت متهمین را صادر نماید که البته بنابر ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ،۱۳۷۹ این قرار باید به تأیید رییس حوزه قضایی محل و یا معاون وی برسد. موارد صدور قرار بازداشت موقت باتوجه به تبصره «۲» ماده ۳۲ عبارت است از ۱) مواردی که آزادی متهم، سبب انجام تبانی بامتهمان دیگر یا شهود یا مطلعین واقع گردد (که این امر تبعاً باعث به انحراف کشیده شدن جریان دادرسی خواهد شد) ۲) مواردی که آزادبودن متهم، باعث از بین رفتن آثار و دلایل جرم می شود.

، متهم را آزاد نماید.» بنابر این، هیچ مقام قضایی، این حق را نخواهد داشت که بدون استناد به مقررات قانونی و بدون استدلال موجه قرار بازداشت موقت صادر نماید. حال این پرسش مطرح می شود که صدور قرار بازداشت موقت بدون ذکر دلایل و بدون اینکه به متهم کتباً تفهیم اتهام شود، چه مجازاتی را دربر خواهد داشت؟ و آیا تعلل در رسیدگی به پرونده متهم، ضمانت اجرایی هم دارد یا نه؟ و به عبارت دیگر آیا می توان شخصی را اعم از حقوقی یا حقیقی مدت طولانی بازداشت نمود بدون آنکه به پرونده قضایی وی رسیدگی شود؟ در پاسخ به سؤالات مطرح شده باید عنوان کرد که در قانون مجازات اسلامی، دو نوع مجازات برای کسانی که تشریفات قانونی مربوطه به بازداشت موقت را رعایت نمی کنند در نظر گرفته شده است. اگر قرار بازداشت موقت اساساً غیرقانونی بوده باشد. یعنی شخص، برخلاف قانون توقیف شده باشد، طبق ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسلامی، مرتکب، به انفصال دایم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت ۵ سال محکوم خواهد شد. ولی اگر، سایر تشریفات قانونی مربوطه رعایت نشود، طبق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی، به مجازات جرم محروم کردن اشخاص از حقوق مقرر در قانون اساسی، محکوم خواهد شد. مجازات این جرم طبق همان ماده، انفصال از خدمت و محرومیت به مدت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی و نیز، حبس از شش ماه تا سه سال خواهد بود. همچنین به این نکته نیز باید اشاره نمود که اگر قرار بازداشت موقت، بدون تناسب با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و نیز از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او، صادر گردد، از مصداقهای بازداشت موقت غیرقانونی بوده و طبق مفاد ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسلامی، عمل می شود. این ماده می گوید: «هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مأمورین ذیصلاح برخلاف قانون، توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیت کسی را صادر نمایند، به انفصال دایم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت ۵ سال محکوم خواهند شد. ۳) مواردی که آزادی متهم، باعث می شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. ۴) هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری نمود بنابر این برای صدور قرار بازداشت موقت متهم، باید شرایط فوق محقق گردند که البته تحقق هر کدام از این شرایط می تواند دلیلی برای صدور قرار فوق باشد. رعایت این اصول، در صدور قرار بازداشت موقت چه نوع اختیاری آن و چه اجباری آن، لازم است و در غیر این صورت، قرار بازداشت موقت غیرقانونی قلمداد می گردد و تابع مقررات جزایی مربوطه خواهد بود که در مورد آن بحث شد. اما همانگونه که در ابتدای این نوشتار، گفتیم، قرار بازداشت موقت متهم به دلیل استثنائی بودن و خلاف اصل بودن، تاحد امکان باید محدود باشد ولی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، به این قاعده، عمل نشده است و دایره شمول بازداشت موقت افزایش یافته است در حالی که در قانون آیین دادرسی کیفری قدیم، موارد قرار بازداشت موقت، بسیار محدود بود. ماده ۱۳۰ مکرر آن قانون اشعار می داشت «در موارد ذیل توقیف متهم جایز است ۱) جنایات مطلقاً ۲) در امور جنحه وقتی که متهم ولگرد بوده، کفیل یا وثیقه ندهد. ۳) در هر موردی که آزادبودن متهم، ممکن است موجب امحاء آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی با شهود و یا مطلعین واقعه گردیده، یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند. همچنین در موقعی که بیم فرار یا پنهان شدن باشد به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود...» همچنین قانونگذار در تبصره ذیل همین ماده موارد قرار بازداشت موقت اجباری را بیان می داشت «درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبرداری و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول، مورد تعقیب قرارمی گیرند، هرگاه، دلایل و قراین موجود، دلالت بر توجه اتهام به آنان نماید و یک فقره، سابقه محکومیت قطعی و یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هریک از جرایم مذکور داشته باشد، قرار بازداشت، صادر خواهد شد.» با مقایسه ماده ۱۳۰ مکرر و ماده «۳۲» قانون جدید، افزایش موارد بازداشت موقت، روشن می شود. ماده ۳۲ قانون جدید می گوید که در جرایمی که مجازان آن اعدام، رجم، صلب، قطع عضو باشد و نیز در جرایمی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس است و همچنین در جرایم ضدامنیت داخلی و خارجی کشور (موضوع مواد ۴۹۸ تا ۵۱۲ قانون مجازات اسلامی) و... بازداشت موقت امکانپذیر است که از این میان، موارد بازداشت اجباری را که قاضی ملزم به صدور آن می باشد، در ماده ۳۵ احصاء نموده است. این موارد عبارتند از: «الف ـ قتل عمد، آدم ربایی، اسیدپاشی و محاربه و افساد فی الارض. ب ـ جرایمی که مجازات قانونی آن، اعدام یا حبس دایم باشد. ج ـ جرایم سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هریک از جرایم مذکور داشته باشد. د ـ درکلیه مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد. ه ـ در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص، مقرر شده باشد.» با مقایسه میان ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری جدید و ماده ۱۳۰ مکرر قدیم، چند نکته روشن می شود. نخست آنکه موارد بازداشت موقت اجباری متهم از چهار مورد به یازده مورد افزایش یافته است و این صرفنظر از جرایمی است که بنابر بند (ب) ماده ،۳۵ مجازات آن اعدام و یا حبس دایم است و نیز تبصره (هـ) که به قوانین خاص ارجاع داده است. به راستی آیا افزایش اینچنینی موارد بازداشت موقت اجباری، به صلاح جامعه خواهد بود؟ آیا این امر، با روح حاکم بر قوانین اسلامی و نیز قانون اساسی جمهوری اسلامی، سازگار است؟ اکنون در ادامه بحث به نکته یی دیگر با مقایسه میان دو ماده فوق می پردازیم. در ماده ۱۳۰ مکرر سابق، واژگانی که مبهم باشد و تفاسیر گوناگون دربرداشته باشد، کمتر دیده می شود. درحالی که در ماده ۳۵ قانون جدید، ابهاماتی وجود دارد که باعث تفاسیر مختلفی می شود و دامنه شمول ماده را افزایش می دهد. بند «د» ماده ۳۵ می گوید: «در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» واژه ابهام آمیز که در اینجا به چشم می خورد، واژه «فساد» است که به گسترده کردن دایره شمول موارد بازداشت اجباری، کمک فراوانی می کند. ممکن است از دیدگاه یک قاضی، در بسیاری از جرایم، آزادی متهم موجب فساد باشد و از دید قاضی دیگر چنین نباشد. باید از قانونگذار پرسید که معنای «فساد» چیست؟ آیا بکارگیری این نوع واژگان که مانع از وحدت رویه قضایی می شود، صحیح است؟

ادامه مطلب

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٢:٤٩ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸٧/۱٢/٢٧

پيام هاي ديگران ()

نیم نگاهی به مالکیت فکری -محمد زمان دریاباری -وکیل پایه یک دادگستری

رویکردی به تصویب «حقوق مؤلفان و مصنفان»

یک گام به سوی «سازمان تجارت جهانی»

* درایران اکنون قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه یی نیز در راستای برآورده کردن همان اهداف به تصویب رسیده است .

مالکیت معنوی ، از مهمترین مباحث علم حقوق به شمار می آید. موضوع آن ، کاوشهای فکری انسان وتراوشات ذهنی اوست که منجر به پدیدآمدن یک اثر علمی یا هنری می گردد. بنابراین، تلاش اندیشه انسان که منجر به آفرینش هرگونه اثر علمی، فنی یا ادبی وهنری چه به صورت رساله، کتاب ، نمایشنامه ، شعروسرود و چه به صورت شنیداری یا صوتی درقالب آثار صوتی و یا برنامه های رادیویی و تلویزیونی یا سینمایی ساخته می شود، باید موردحمایت قانونگذار قرار بگیرد. قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان درهمین راستا به تاریخ یازدهم دی ماه هزاروسیصدوچهل وهشت، به تصویب رسید که درآن کلیه آثار علمی ، ادبی هنری اعم از کتابها، نمایشنامه ها، آثار موسیقی ، مجسمه ها ، شعروداستان و … مورد حمایت قانون قرار گرفته است. درماده (۱) این قانون گفته شده است: «از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند: «پدید آورنده » و به آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار آنان پدید می آید، بدون درنظرگرفتن سلیقه یا روشی که دربیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته ، «اثر» اطلاق می شود. بنابراین ، این قانون دربرگیرنده پدیدآورندگان آثاری که درقالب نوشتار و یا صوت و تصویر نباشد ، (به استثنای مجسمه سازی و امثال آن) نیست. زیرا طبق این ماده، آثارهنری و فکری و علمی مؤلف، مصنف و هنرمند مورد حمایت این قانون می باشد و طبیعتاً اختراعات و اکتشافات تنها در صورتی موردحمایت این قانون قرار می گیرند که درقالب آثار نوشتاری و یا شنیداری یا تصویری عرضه شوند. درهمین ماده ، این آثار ، بدون درنظرگرفتن سلیقه یا روش بیان و ظهور ، مورد حمایت قرار می گیرند که این امر ، نشاندهنده نگرش مستقل وغیروابسته تدوین کنندگان قانون بوده است. بنابراین اگر نوشته یی باوجود آنکه مخالف دیدگاههای مسؤولان نظام باشد ، عرضه گردد، این نوشته ، با این وجود ، موردحمایت قانونگذار قرار خواهد گرفت. درقانون فوق حقوق پدیدآورندگان هم از نظر مادی و هم معنوی، موردحمایت قرار گرفته اند. برطبق ماده (۴) این قانون حقوق اشخاص فوق، محدود به زمان ومکان نیست و غیرقابل انتقال است . بنابراین مرور زمان مشمول دعاوی مربوط به آثار فوق نمی گردد و رعایت تشریفات مربوط به زمان و مکان درمورد آثار فوق، الزامی نیست. درماده ۱۷ قانون مذکور آمده است «نام و عنوان و نشان ویژه یی که معرف اثر است از حمایت این قانون برخوردار خواهد بود وهیچ کس نمی تواند آنها رابرای اثری دیگر از همان نوع یامانند آن به ترتیبی که القا شبهه کند، به کار برد» بنابراین، پدیدآورنده یک اثر، حق انحصاری ثبت نام و عنوان خود را به روی اثر پدیدآمده ، دارا خواهد بود. میان شخص حقوقی و شخص حقیقی نیز در دارابودن این حق، تفاوتی وجود ندارد، زیرا که اشخاص حقوقی نیز همانند اشخاص حقیقی ، برطبق ماده ۵۸۸ قانون تجارت ، دارای کلیه حقوق و تکالیفی می شوند که قانون برای افراد قایل است . البته این حقوق ، شامل حقوق و وظایف قائم به ذات انسان مانند حق پدری، فرزندی ، ازدواج و… نمی شود. درحقیقت ثبت نام پدیدآورنده به روی اثرش حق معنوی اوست و این حق را نمی تواند به دیگری منتقل نماید پس اگر فردی اثری پدید آورد و آن را به نام فرزندش ثبت نماید و بعداً خلاف آن ثابت شود ، فرزند او هیچ حق معنوی نسبت به آن اثر نخواهد داشت و درنتیجه سایر حقوق معنوی مانند تغییر در اثر چه به صورت افزودن بخشی به آن یا کاستن فصلی از اثر را نخواهد داشت. بنابراین اشخاص حقیقی و یا اشخاص حقوقی (از قبیل شرکتها، سازمانها ، مؤسسات دولتی یا غیردولتی و…) حق دارند تاحتی درصورت انتقال حقوق مادی آثار خود ، تقاضای ثبت نام خود را به روی اثر نمایند. ماده ۱۸ قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان می گوید: «انتقال گیرنده وناشر و کسانی که طبق این قانون، اجازه استفاده یا استناد یا اقتباس از اثری برای انتفاع دارند، باید نام پدیدآورنده را با عنوان ونشان ویژه معرف اثر، همراه اثر یا روی نسخه اصلی یا نسخه های چاپی یا تکثیرشده ، به روش معمول و متداول اعلام و درج نمایند. مگراینکه پدیدآورنده به ترتیب دیگری ، موافقت کرده باشد». البته لازم به ذکراست که توافق مذکور دراین ماده ، توافقات خلاف روح حاکم برمالکیت معنوی که برانتقال ناپذیری مالکیت معنوی دلالت دارد، دربرنمی گیرد. همچنین ، اجازه نشرو نقل قول از اثر بدون اجازه پدیدآورنده آن ، بجز درموارد استفاده غیرانتفاعی ومقاصد آموزشی وپژوهشی ، ممنوع است و دارای ضمانت اجرای کیفری است. افزون برحقوق معنوی برای پدیدآورندگان آثار علمی، ادبی و هنری حقوق مادی نیز درنظر گرفته شده است . این حقوق برخلاف حقوق معنوی محدود به زمان و مکان و قابل نقل وانتقال است . بنابراین اشخاص درقالب قراردادهای خصوصی که طبق ماده (۱۰) قانون مدنی نافذ است می توانند منافع حاصل از فروش آثار خود را به دیگران منتقل کنند. البته ، شرط حمایت قانونگذار از حقوق مادی اشخاص برطبق ماده ۲۲ قانون مذکور، این است که آن اثر، برای نخستین بار درایران چاپ یا نشر یا اجرا شده باشد و قبلاً درهیچ کشوری، چاپ یا نشر یا پخش و یا اجرا نشده باشد.بنابراین، پدیدآورندگان آثار فوق، که درخارج از کشور این آثار را خلق کرده باشند، از منافع چاپ و نشر آثارشان درایران ، سودی نخواهند برد. از همین رو، استفاده از حقوق مادی یک اثر از قبیل منافع حاصل از تهیه فیلم های سینمایی و تلویزیونی ، تئاتر و نمایش و نیز استفاده از حقوق مادی حاصل از ترجمه ، نشر، تکثیر و عرضه اثر از راه چاپ ، نقاشی ، گراور، کلیشه و قالب ریزی و … را نخواهند داشت. البته ، حقوق معنوی اثر به استناد ماده (۴) قانون فوق، چون محدود به زمان و مکان نیست، مورد حمایت قانون قرار خواهد گرفت. بنابراین اگر یک اثر درخارج از کشور خلق شود و درایران بدون اجازه خالق اثر، درقالب ترجمه ، فیلم ، عکس و… انتشار یابد، به علت آنکه مالکیت معنوی پدیدآورنده ،مورد تعرض واقع شده است ، ضمانت اجرای کیفری خواهد داشت ولی از منافع مادی اقدام فوق، طرفی نخواهد بست. ماده ۲۳ قانون فوق اشعار می دارد «هرکس تمام یا قسمتی از اثر دیگری را که مورد حمایت این قانون است ، به نام خود و یا به نام پدیدآورنده ، بدون اجازه او و یا عالماً عامداً به نام شخص دیگری به غیراز پدیدآورنده نشر، پخش یا عرضه کند، به حبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد» البته برطبق ماده ۳۱ همان قانون، با گذشت شاکی خصوصی ، تعقیب بزه های مذکور موقوف می شود. بنابراین ، جرایم فوق از جرایم قابل گذشت محسوب می شوند البته لازم به ذکراست که این ماده قانونی درموارد فوق، کمتر مورداستناد قرار می گیرد ولی به هرحال برای حفظ حقوق معنوی پدیدآوردندگان این آثار، باید بدان استناد گردد تا از سودجویی های به عمل آمده به دلیل عدم به رسمیت شناختن حقوق مادی مالکین معنوی جلوگیری به عمل آید هرچند که قانونگذار می بایست منافع مادی حاصل از این آثار را برای مالکان معنوی ولو اینکه اثرشان درایران برای نخستین بار، به چاپ نرسیده باشد درنظر بگیرد. ازاین رو، لزوم بازنگری درماده ۲۲ قانون فوق که حمایت از حقوق مادی مالکان معنوی را منوط به چاپ یا پخش اثر برای نخستین بار می داند، ضروری بود تا از اقدامات ناشایستی که بویژه در امر ترجمه کتابهای چاپ شده درخارج از کشور بدون اجازه مؤلف درایران به عمل می آید و به بهانه عدم عضویت ایران به (W.L.P.O) تاکنون ادامه داشت، جلوگیری به عمل می آمد. البته در ماههای اخیر، با تصمیم هیأت دولت، پیوستن ایران به سازمان حمایت از حقوق مالکیت معنوی (W.L.P.O) به تصویب رسید که این اقدام علاوه بر پاسداری از حقوق پدیدآورندگان آثار علمی ادبی و هنری ، گامی مثبت و روبه جلو در راه پیوستن به سازمان تجارت جهانی (W.T.O) می باشد ایران با پیوستن به (W.L.P.O) ، زمینه به تصویب رساندن مقررات پیشرفته وجامع درمورد مالکیت معنوی را براساس اساسنامه ومقررات آن سازمان، درمجلس شورای اسلامی فراهم می نماید افزون براینکه با پیوستن به سازمان تجارت جهانی نیز که درآن سازمان در زمینه های مختلف از جمله ، حقوق مالکیت معنوی موافقت نامه های جامع و دقیق و روزآمد به تصویب رسیده است و رعایت و تضمین مالکیت معنوی آثار ادبی ، هنری ، صنعتی ونیز حمایت از کپی رایت (حق تکثیر) علایم تجاری ، نشانه های جغرافیایی ، طرحهای صنعتی ، حق ثبت اختراع و نیز برنامه های نرم افزاری موردتوجه قرار گرفته است ، از قواعد و اصول حاکم براین مقررات استفاده نموده ، قوانینی شایسته مقتضیات امروز جامعه ایران ، به تصویب رساند. البته درایران اکنون قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه یی نیز در راستای برآورده کردن همان اهداف به تاریخ ۷۹‎/۸‎/۱۵ به تصویب رسیده است . از این رو، مؤلف یا مصنف یا هنرمند که اثر خود را در قالب یک برنامه نرم افزاری ارایه کرده است درصورتی که آثارش مخل نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد واز شورای عالی انفورماتیک تأییدیه اخذ کرده باشند، موردحمایت مادی و معنوی قانون فوق قرار می گیرند. ماده (۱) این قانون اشعار می دارد: «حقوق معنوی پدیدآورنده نامحدود بوده و با گذر زمان از بین نمی رود. بنابراین حتی پس از مرگ پدیدآورنده نیز حقوق معنوی او مورد حمایت است». باتوجه به آنچه گفته شد ، درجامعه امروز، ضرورت دارد تا قانونی جامع تر و پربارتر از حقوقدانان برجسته وجلب نظر نویسندگان وهنرمندان محترم وبراساس مقررات نوین جوامع متمدن و سازمانهای بین المللی، که مخالف موازین اسلامی نیز نباشد، به تصویب برسد تا بسیاری از مشکلات موجود دراین زمینه رفع شود.
محمد زمان دریاباری

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٦:٥٩ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸٧/۱٠/٢٤

پيام هاي ديگران ()

حجیت امضای الکترونیکی -سید محمد زمان دریاباری،وکیل پایه یک دادگستری

گسترش سطح مبادلات تجاری و لزوم تسریع و تسهیل در معاملات بازرگانی، لزوم بهره گیری از ابزار الکترونیکی و انفورماتیکی را در این خصوص اجتناب ناپذیر کرده است. امضای الکترونیکی (دیجیتالی) یکی از ابزارهای فوق، از مباحث نوین حقوق رایانه است. این مقاله که امضای الکترونیکی از دیدگاه علم حقوق تحلیل کرده است، توسط والری سودالیان (Valerie Sedalian) نوشته شده و از زبان فرانسه به فارسی، برگردانده شده است.
دولت فرانسه بخاطر گسترش تجارت الکترونیک و ضرورت پشتیبانی حقوقی از قراردادهای الکترونیکی ، طرحی قانونی ارائه داده که متضمن حق استناد به فن آوری اطلاعات و ارتباط آن با امضای الکترونیکی بود.
این طرح که نمایانگر تلاش حکومت برای تنظیم قوانین نوین در عصر اطلاعات بود، بوسیله کمیسیون قوانین سنا تأیید شد و در مورخه ۸ فوریه سال ۲۰۰۰ میلادی، به اتفاق آرا به تصویب رسید.
خاستگاه قوانین فوق، کنوانسیون های بین المللی وفعالیتهای سازمان های بین المللی از جمله «کمیسیون اتحاد ملتها برای تحقق تجارت بین الملل» بوده است.
مستنبط از قوانین فوق و سایر مقررات، اساسی محسوب شدن«دلیل » به عنوان یکی از عنصرهای اساسی هم نظامهای حقوقی است. در فرانسه ادله اثبات دعوی، به خاطر اصل برتری سند، بیشتر، نوشته ها یا علامات تجاری است و قراردادهایی که بدون انجام تشریفات قانونی، تنظیم می شود، تنها نشانگر مبادله رضایت طرفین است و نوشته ای دلیل محسوب می شود که متضمن امضای طرفین نیز باشد. البته، دیوان عالی در رأی مورخه هشتم نوامبر ۱۹۸۹ ، کارتهای پرداخت و کارتهای اعتباری را نیز دلیل قلمداد کرده و اتاق بازرگانی هم در دوم دسامبر ۱۹۹۷ در رأیی درخشان، بوضوح مدرک تولیدی به وسیله مبادله از راه دور را دلیل می داند. همچنین، در رأی ابرامی صادره از دیوان عالی، مبادلات از راه دور نیز دلیل و قابل اسناد در محکمه محسوب شده است با این وجود، رویه قضایی فوق الذکر، قابلیت اجرایی نیافته است، هرچند وحدت ملاک متون مرتبط با ادله اثبات در قانون مدنی، جملگی از مثبته بودن سند الکترونیکی و امضای دیجیتالی است.
براساس ماده ۱۳۱۶ قانون مدنی فرانسه، اسناد الکترونیکی ، مانند سند در وجه حامل ، به استثنای آنچه متضمن شرایط ماهوی ضمان آور است، دلیل محسوب می شود و حتی بند سوم ماده ۱۳۱۶ قانون جدید، تأکید می کند سند الکترونیکی ، همان قوه اثبات کنندگی سند در وجه حامل را دارد. نهادینه شدن امضای دیجیتالی و خدمات تصدیق، بدون توجه به قواعد رمزشناسی ، دشوار است. فراهم کننده خدمات تصدیق، طبق قانون فرانسه، خدمات رمزشناسی را نیز ملحوظ قرار می دهد. این نظارت شامل اجازه شماره گذاری اطلاعات دیگر از طریق کنترل و دسترسی به داده های ضروری، نمی شود. البته، در زمینه تسهیل بهره گیری از امضای الکترونیکی خدمات تصدیق گواهی، قواعدی و دستورالعمل هایی وجود دارد که براساس آن، امضای الکترونیکی ، مانند یک ابزار فنی رضایتبخش و یک توشیح حقوقی محسوب و مبتنی بر قواعد رمزشناسی است. محتوای تکنولوژیک امضای الکترونیکی ، متأثر از دو نوع رمز شناسی همگون و ناهمگون است. شیوه رمزنویسی در رمزگشایی ، مبتنی بر محاسبات ریاضی منطقی (لگاریتم) است.
حجیت سند الکترونیکی ، تابع ضمانت بی نقصی آن و اعتبار آن است. نحوه حفاظت از سند الکترونیکی ، یکی از مسائل پیچیده حقوق انفورماتیک است. حفاظت از سند دیجیتالی، در دستورالعمل مربوطه، تا ده سال در خصوص اعمال تجاری پذیرفته شده است. داده های الکترونیکی باید، با توجه به شرایط پیشنهادی و ضمانتهای امنیتی، در مقابل همه گونه فساد تقلب، خواه تغییر و تبدیل و خواه تخریب ، حفاظت شوند. البته از لحاظ فنی با وجود ابزارهای فنی پیشرفته حفاظت مرتب و مستمر به علت دشواری محاسبات ، مشکل است.
با این وجود، فراهم آورندگان خدمات تصدیق، اطلاعات شایسته و مناسب را که شامل تأیید درمهلت مقرر و تأیید، مطابق با امضای صادر کننده است حفاظت می کنند اما این حفاظت، شامل سند بازپوشانی شده امضای الکترونیکی نیست. به هر حال، محافظت از دلیل، امری دشوار است و فراهم کنندگان فراورده ها و خدمات در مدت زمان نسبتاً طولانی ، آن را بایگانی کرده، از افشای آن خودداری می کنند. همچنین امروزه، امضا که بنیاد شخصیت و هویت انسانی بوده است، کم کم از شخصیت فرد جدا می شود و نماینده یک سیستم اطلاعاتی اداره شده به وسیله ثالث می شودو رجوع ثالث دارای تغییری بنیادی شده که دارای نتایج حقوقی و جامعه شناختی هم شده است.
* منبع: روزنامه ایران

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱:٢٧ ‎ب.ظ ; شنبه ۱۳۸٧/۱٠/۱٤

پيام هاي ديگران ()

سنجش مسوولیت پزشک -محمد زمان دریاباری -وکیل پایه یک دادگستری

وجود رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشک

الف) دیدگاه فقها

هنگامی پزشک مسؤول خسارات وارده شناخته می شود که میان خطای او و فعل زیانبار، رابطه علیت وجود داشته باشد. رابطه علیت میان خطاء و ضرر، یا به مباشرت است یا به تسبیب. حکم به ضمانت پزشک از نظر برخی از علماء، متفاوت است. علامه خوانساری، معتقد است که هرگاه پزشک به بیمار دارویی بدهد و اتفاقاً منجر به مرگ یا نقص عضو بیمار شود، چون پزشک مباشر اتلاف نیست حکم به ضمان او مشکل است. اما اگر پزشک خود مباشر باشد، بدین نحو که او خود به بیمار دارو را بنوشاند و یا خود رگ بیمار را بزند یا آمپول تزریق کند و یا جراحی کند، در این صورت چون تلف مستند به فعل پزشک است؛ با استناد به مقتضای قاعده ضمان و نیز روایاتی مانند روایت ابراهیم بن هاشم از نوفلی از سکونی از حضرت علی(ع) که دلالت بر ضمان ختنه کننده دارد، حکم به ضمان پزشک داده می شود.[71] استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز فقط مباشرت پزشک در منجر به فوت بیمار شود، موجب ضمان نیست.[72]

ب) دیدگاه حقوقدانان دیگر کشورها

در حقوق کشورهای دیگر نیز در مورد مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشک، در صورتی که رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشک به طریق مباشرت نباشد، اختلاف نظر وجود دارد. یکی از مستنداتی که در مورد مسؤولیت به تسبیب پزشک وجود دارد قضیه جنیفرلاتون است: «آوریل 1985 طی یک عمل جراحی، به جنیفرلاتون دوازده ساله، خون تزریق شد. روز بعد، دکتر متوجه شد که خون ترزیق شده، آلوده به ویروس HIV بوده است. با وجودی که پزشک همچنان به معالجه «جنیفر» ادامه داد، اما مانع از آن شد که او یا والدینش پی به آلودگی ببرند. سه سال بعهد «جنیفر» با «دانیل ریسفو» رابطه جنسی برقرار کرد. در هفتم مارس 1990 پزشکان به وجود بیماری ایدز در «جنیفر» پی بردند و او یک ماه بعد، درگذشت. جنیفر و والدینش به محض اطلاع از بیماری ایدز او «دانیل» را از این خبر مطلع ساختند و آزمایشهای بعدی هم نشان داد که دانیل هم به ویروس HIV مبتلا شده است. دانیل از دکتر و رؤسای دانشگاه کالیفرنیا به دلیل قصور و سهل انگاری شکایت و ادعای خسارت کرد. دادگاه در جلسة دفاعیه‎ ای که در این مورد تشکیل شده بود، اعلام کرد که پزشک هیچگونه وظیفه ای نسبت به بیماریهای گروه سوم غیرقابل تشخیص ندارد. دادگاه تجدیدنظر کالیفرنیا، نظر دادگاه بدوی را رد کرد و اعلام کرد که در این مورد خاص هیچگونه دلیلی بر عدم مسؤولیت پزشک وجود ندارد. دادگاه استیناف برای بی اهمیت دانستن هویت گروه سوم در این مورد سه دلیل برشمرد: اول اینکه دانیل مدعی بود که خوانده وظیفه داشت به جنیفر اخطار کند و او ادعا نکرد که خواندگان موظف بودند که مستقیماً به او(خواهان) اخطار نمایند. دوم اینکه بدنبال استدلال دادگاه(مبنی بر اینکه هشدار دادن به خواهان اقدامی است منطقی، در جهت اقامه معیارهایی که پزشکان ملزم به رعایت آن هستند…) مسؤولیت پزشک تنها محدود به قربانیانی نیست که بیماری آنها قابل تشخیص و به همان میزان قابل پیش بینی است. سوم اینکه دادگاه اعلام کرد: «زمانی که پزشک سرگرم مداوای بیماری است که به یک بیماری مسری مبتلا شده است، لازم است تا وی دستورالعملهای لازم را در جهت پیشگیری از شیوع بیماری به بیمار خود بدهد. زمانی که پزشک از هشداردادن به بیمار خود(مبنی بر آنکه در صورت برقراری رابطه جنسی، وی می تواند عامل انتقال بیماری به شریک جنسی خود شود) خودداری کند، نسبت به شریک جنسی بیمار هم ضامن است… همچنین دادگاه استدلال خواندگان را مبنی بر اینکه در این مورد هیچ گونه مسؤولیتی متوجه آنها نیست (به دلیل آنکه احتمال دارد دیگر شرکای جنسی «دانیل» نیز چنین ادعایی را مطرح کنند که در این صورت، سبب افزایش حق بیمه مسؤولیت حرفه ای پزشک می گردد، رد کرد و تأکید کرد: چنانچه در موارد دیگری نیز مسؤولیتی متوجه خوانده باشد، مانع از آن نمی شود که دادگاه در این مورد، او را مسؤول نداند.»[73]

فهرست منابع

الف) فارسی:

(1) اسکیج، پروفسور دی جی، حقوق اخلاق پزشکی، بهرام مشایخی و محمود عباسی(م)، نشر پایا، چاپ اول، 1377.

(2) آل شیخ مبارک، محمد بن قیس، حقوق و مسؤولیت پزشکی، محمود عباسی(م)، چاپ اول، نشر حقوقی، 1377.

(3) الگود، سیبریل، تاریخ پزشکی ایران، باقر فرقانی(م)، تهران، امیرکبیر، 1356.

(4) امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، ج(2)، انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374.

(5) ایزدپناه، دکتر مسیح، حقوق بیمه، جزوه درسی دانشگاه امام صادق(ع).

(6) براون، ادوارد، تاریخ طب اسلامی، مسعود رجب نیا(م)، چاپ پنجم، 1371.

(7) حسینی نژاد، حسینقلی، مسؤولیت مدنی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370.

(8) ساکت، محمدحسین، پند و پیمان در پزشکی، مشهد، واژیران، چاپ اول، 1378.

(9) شجاع پوریان، سیاوش، مسؤولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشک، نشر فردوسی، 1373.

(10) صفایی، سیدحسین، حقوق مدنی(تعهدات)، مؤسسه عالی حسابداری، تهران، 1351.

(11) عباسی، محمود، حقوق پزشکی، دوره پنج جلدی. نشر حقوقی و نشر حیان، چاپ اول، 1379.

(12) فنتزمر، گرهارد، تاریخ پنج هزار ساله پزشکی، سیاوش آگاه(م)، شرکت نشر علمی و فرهنگی، 1366.

(13) کاتوزیان، ناصر، وقایع حقوقی، چاپ اول، نشر یلدا، 1371.

(14) کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، چاپ اول، 1374.

(15) کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها،ج(4)، شرکت انتشار، چاپ دوم، 1376.

(16) گلپایگانی، آیت ا… محمدرضا، مجمع المسائل، ج3 مطبعة الامیر، 1414هـ..ق.

(17) گودرزی، فرامرز، پزشکی قانونی، ج(1)، انتشارات اینشتاین، چاپ اول، 1377.

(18) گیورس، لینن، پینت، حقوق بیماران در کشورهای اروپایی، باقر لاریجانی و محمود عباسی(م)، چاپ اول، مؤسسه الحورا، 1377.

(19) محقق، مهدی، تاریخ و اخلاق پزشکی، انتشارات سروش، 1374.

(20) منتظری، آیت الله حسینعلی، توضیح المسائل، ج(1)، طبعة السادسه عشر، نشر تفکر، 1377.

(21)نجم آبادی ، محمود، تاریخ طب در ایران، ج(1) ، انتشارات دانشگاه تهران، 1366.

(22) نوری همدانی، آیت ا… حسینقلی، جامع المسائل، ج(2)، چاپ نهم، بی تا.

(23) یزدانیان، علیرضا، حقوق مدنی(قلمرو و مسؤولیت مدنی)، چاپ اول 1379.

ب) عربی

1) کتب حقوقی

(24) ابوعزه، عبدالستار، بحوث فی الفقه الطبی، دارلاقصی، الطبعه الاولی، مصر، 141 هـ.ق.

(25) سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج(1)، مصادر التزام، 1952 م.

(26) شرف الدین، احمد، مسؤولیته الطبیب فی المستثفیات العامه، جامعه الکویت، 1984 م.

(27) محتسب بالله، بسام، مسؤولیته الطبیبه المدنیه و الجزائیه، الطبعه الاولی، بیروت، 1404 هـ.ق.

2) کتب فقهی

(28) الامام مالک بن انس، کتاب الموطاء، طبعة الاولی، المطبعة دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، 1406 هـ.ق.

(29) الشیخ، سید سابق، فقه السنة، ج2، دار کتب العربی، بیروت، بی تا.

(30) خمینی، آیت ا… روح الله، تحریر الوسیله، ج(2)، دارالکتب العلمیه، مطبعة اسماعیلیان، قم، 1409هـ.ق.

(31) خوانساری، السید، جامع المدارک، ج(9)، مکتبه الصدوق، الطبعه الثانیه، تهران، 1405 هـ.ق.

(32) خویی، آیت ا… سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج(2)، دراالهادی، قم، 1396هـ.ق.

(33) حسینی روحانی، سید محمدصادق، فقه الصادق، ج(26)، مطبعه فروردین، مؤسسه دارالکتاب قم، طبعه الثالثه، 1414 هـ.ق.

(34) حلی،‌ ابن ادریس، السرائر، ج(3)، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، الطبعه الثانیه، 1411 هـ..ق.

(35) حلی، ابن فهد، المذهب البرع، ج(5)، جامعه المدرسین، قم، 1413هـ.ق.

(36) شربینی، الخطیب، مغنی المحتاج، ج(4)، مطبعة دار احیاء الثرات العربی، 1377 هـ.ق.

(37) شهید ثانی، الروضة البهیة، ج10، انتشارات داوری، قم، الطبعة اولالی، مطبعة امیر.

(38) طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، ج(2)، طبعة حجریه المطبعة الشهید، قم، مؤسسه اهل بیت، 1404 هـ.ق.

(39) فقعانی، زین الدین، الدرالمنضود فی معرفه صیغ النیات و الایقاعات و العقود، مکتبه امام عصر، شیراز، الطبعه الاولی 1418 هـ.ق.

(40) کحلانی، الامام محمد بن اسماعیل، سبل الاسلام، الطبعة الرابعه، مطبعه حلبی، مصر، 1379 هـ.ق.

(41) محقق اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان جامعه المدرسین، ج(14)، الطبعه الاولی، 1416 هـ.ق.

(42) محقق حلی، شرایع الاسلام، ج(4)، نشر الاستقلال، الطبعة الثانیه، قم، 1409 هـ.ق.

(43) نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، ج(43)، مکتبه الاسلامیه، الطبعه السادسه، 1404 هـ.ق.

(44) هندی، بهاءالدین، کشف اللثام، ج(2)، مکتبه مرعشی، قم، 1405 هـ.ق.

ج) زبان فرانسه:

A) Les Livres:

(45) Jourdan – Patrice – Les Principe de La responsabilite civile 2e’ Dalloz

(46) Mazeaud et thanc, traite’ the’orique et pratique de la responsabilite’ eivil, T1,T2 … paris 1965.

(47) Montador – La responsobilite des Services Publics hospitaliers paris- 1979.

(48) Penneau –La responsabiltie medical – Paris – 1972.

B) Les Ariticies:

(49) Carlot – jean – Francois – Evolution de La responsabilite medicale www.jurisques.com 2001.

(50) Ferry Laura – L’obligation d information dans La recherche biomedical – Contre de documentaion multimiedia en droit medical – 2000.

(51) vilanova – Les obligations du medecin en matiere d assurance de Responsabilite Civile professionnelle – paris 2002.

___________________________

* دانش آموخته کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق u .

یادداشتها

[1]- دکتر فرامرز گودرزی، پزشکی قانونی، انتشارات آنیشتاین، چاپ اول سال 1377، جلد(1) ص 54.

[2]- Jourdan – Patrice – Les Principe de La responsibility Civile – Dalloz – 2 edition – 1994 – Page 5-6.

[3]- سیبریل الگود – تاریخ پزشکی ایران و سرزمینهای خلافت شرقی، ترجمه باهر فرقانی، تهران: انتشارات امیرکبیر، 1356، ص 21.

[4]- بسام محتسب بالله، مسؤولیه الطبیبه و الجرائه، الطبعه الاولی، بیروت، دارالایمان – 1404 هـ.ق.ص40.

[5]- دکتر محمود نجم آبادی، تاریخ طب در ایران، ص 33، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، مهر ماه 1366.

[6]- دکتر فرامرز گودرزی، همان ص 56.

[7]- دکتر محمود نجم آبادی، همان، ص 73 و ص 84 ، همچنین رجوع کنید به دکتر گودرزی، پزشکی قانونی، همان، ص 81.

[8]- دکتر مهدی محقق، تاریخ و اخلاق پزشکی در اسلام و ایران، تهران: انتشارات سروش، چاپ اول 1374 ص 398.

[9]- ادوارد براون، تاریخ طب اسلامی. ترجمه مسعود رجب نیا، چاپ پنجم، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، 1371، ص 79.

[10]- میشل لوراسا، مسؤولیت مدنی. ترجمه: دکتر محمد اشتری، چاپ اول، زمستان 1375، ص 29.

[11]- علیرضا یزدانیان، حقوق مدنی. قلمرو مسؤولیت مدنی، نشر آیلار، چاپ اول، 1379، ص 30.

[12]- دکتر حسینقلی حسینی نژاد، مسؤولیت مدنی. انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370، ص 13.

[13]- محمد بن قیس آل شیخ مبارک، حقوق و مسؤولیت پزشکی در آیین اسلام، ترجمه محمد عباسی، نشر حقوقی، چاپ اول، زمستان 1377، ص 33.

[14]- محمدحسین ساکت، پند و پیمان در پزشکی. درآمدی به اخلاق پزشکی، ص 25، مشهد، واژیران، چاپ اول 1378.

[15]- محمدحسین ساکت، همان، صص 37 – 36.

[16]- Code de deontologie medicale.

[17]- Lambert – yvonne , Droit des assurances – 9 edition , 1995 – Dalloz Paris Pag467.

[18]- دکتر سیدحسین صفایی، حقوق مدنی(تعهدات و قراردادها) مؤسسه عالی حسابداری تهران، 1351، صص 540 – 538.

[19]- مادة 1382 قانون مدنی فرانسه:

“ Tout fait quelconque de L homme. qui cause a autrui un dommage. Oblige celui par La faute duquel il est arrive a la reparer.”

[20]- مادة 1383 قانون مدنی فرانسه:

-“ Chacun est responsible du dommage quil a cause non seulement par son fait. Mais encore par sa negligence ou par son imprudence”.

[21]-. بسام محتسب بالله. المسؤولیة الطبیة المدینة و الجرائیة – بین النظریه و النطبق – الطبعه الاولی – بیروت – دارالایمان – 1404 هـ.ق. ص 99 و ص 106.

[22]- همان – ص 97 و ص 117.

[23]- دکتر ناصر کاتوزیان، وقایع حقوقی، چاپ اول، نشر یلدا 1371، ص 9.

[24]- دکتر عبدالرزاق سنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی، مصادر الالتزام، 1952 – ص 655.

[25]- دکتر حسین صفایی – همان ص 536.

[26]- Mazeaud et thune‚ traite theorcque et pratique de La responsatitite clvile ‚T1 . T2 – paris – 1965 – pag 118 – 119.

[27]- Penncau – La responsabilite medical – paris – 1977 Pag 133.

[28]- شهید ثانی، الروضة البهیة. انتشارات داووی، قم، الطبعه الاولی مطبعة الامین، ج(10).

[29]- السید علی الطباطبایی، ریاض المسائل. المطبع، حیدری – قم – مؤسسه آل بیت 1404. هـ.ق – ج 22 – ص 533.

[30]- محقق الاردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی. 1416 هـ.ق، ج 14 ص 227.

[31]- زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الایقاعات و العقود، مکتبه الامام العصر، شیراز: الطبعه الاولی، 1418 هـ.ق ، مطبعه امیر، قم ص 319.

[32]- شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الکلام، مکتبه الاسلامیة – الطبعه السادسه، 1404 هـ.ق، ج 43، ص 44.

[33]- Montador – La Responsabilite des Services Publies hospitahers – paris – 1979 Page 42.

[34]- محتسب بالله بسام، همان، ص 92.

[35]ـ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها. ناشر: شرکت انتشار، چاپ دوم 1376 ج (4) ص 191.

[36]ـ ابن ادریس حلی، السرائر. مؤسسه نشر اسلامی، الطبعه الثانیه، 1411 هـ ق، ج (3) ،ص273.

[37] ـ ابن فهد الحلّی، المهذب البارع، جامعه المدرسین، قم المقدسه. 1413 هـ.ق ج(5) ص 359.

[38]- سیدمحمدصادق حسینی روحانی، فقه الصادق قم، مؤسسه دارالکتاب، مطبعه فروردین، طبعه الثالثه، 1414هـ.ق، ج 26، ص 201.

[39]- سیدمحمدزمان دریاباری، پزشکان و مرگ بیماران. روزنامه ایران، 10/3/1380.

[40]- دکتر عبدالستار ابوعزه، بحوث فی الفقه الطبی. قاهره، مصر نشر دارالاقضی، الطبعه الاولی 1411 هـ.ق، ص 51.

[41]- همان – ص 52.

[42]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشک. زیر نظر دکتر ناصر کاتوزیان، انتشارات فردوسی، چاپ اول 1373، ص 54.

[43]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطای پزشک. ص 50.

[44]- دکتر احمد شرف الدین، مسؤولیة الطبیب«مشکلات المسؤولیة فی المستشفیات العامه» جامعه الکویت، 1986، ص64.

[45]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 121.

[46]- Carlot – jean – Francois – Evolution de La responsobilite medicale – Page 3.

[47]- سیدمحمدزمان دریاباری، عوامل رافعه مسؤولیت پزشک. روزنامه ایران، 12/3/1380.

[48]- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی الزمات خارج از قرارداد. (ضمان قهری) دانشگاه تهران، چا پ اول. 1374. ص 117.

[49]- دکترسیدمرتضی قاسم زاده، مبانی مسؤولیت مدنی. نشر دادگستری، چاپ اول بهار 1378. ص 204.

[50]- محمدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل. دارالقرآن: المطبعة الامیر، 1414 هـ.ق، ج 3 ص 268.

[51]- خوانساری، جامع المدارک تحقیق علی اکبر غفاری، الناشر: مکتبة الصدوق، طهران: الطبعة الثانیه 1405 هـ.ق ج 6 ص 189.

[52]- شجاعپوریان – همان ص 164.

[53]- قیس بن محمد آل شیخ مبارک، همان. ص 66 و ص 69.

[54]- دکتر سیدحسن امامی، حقوق مدنی. انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374، ج(4) صص22- 21.

[55]- پروفسور دی جی اسکیج، حقوق، اخلاق، پزشکی. ترجمه: بهرام مشایخی و … انتشارات پایا، چاپ اول1377، ص 66.

[56]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 157.

[57]- سیاوش شجاعپوریان، همان، ص 94.

[58]- لینن گیورس، حقوق بیماران در کشورهای اروپایی. مترجم: دکتر باقر لاریجانی، چاپ اول بهار 1374، ناشر: مؤسسة فرهنگی الحوراء، صص 53 – 52.

[59]- پروفسور دی جی. اسکیج، ص 75.

[60]- لینن، گیورس، ص 75.

[61]- Ferry – Laura – L obligation d. information dans la resherche biomedicale Pag 7.

[62]- همان. ص 79.

[63]- محمود عباسی، حقوق پزشکی(مجموعه مقالات). انتشارات حقوقی، چاپ اول 1379 ج 5 ص 98.

[64]- محتسب بالله، بسام، همان، صص 161.

[65]- آیة ا…العظمی حسینعلی منتظری، توضیح المسائل، طبعة السادسه عشر، نشر تفکر ،1377 هـ. ش، ج(1) ص 422 ، مسأله 2373.

[66]- لینن گیورس، همان، ص 166.

[67]- پروفسور دی جی اسکیج، همان ص 81.

[68] آیت ا… منتظری، همان، ص 422 مسأله 2373.

[69]- محمدالشربینی الخطبیب، مغنی المحتاج، مطبةدار احیاء الترات العربی، 1277 هـ.ق ج(4)، ص 202.

[70]- مجموعه قوانین پزشکی و دارویی، تهران، انتشارات حقوقی، 1379 . ص 200.

[71]- السید خوانساری، جامع المدارک، ج 6، ص 188.

[72]- سید محمدصادق حسینی روحانی،فقه الصادق ، ج 26، ص 201.

[73]- به نقل از «محمود عباسی» حقوق پزشکی، ص 231.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٢:٥٢ ‎ب.ظ ; چهارشنبه ۱۳۸٧/٩/٢٠

پيام هاي ديگران ()

ارکان مسوولیت پزشکی-سید محمد زمان دریاباری -وکیل پایه یک دادگستری

: ارکان مسؤولیت مدنی پزشک

بند اول: خطای پزشکی

بررسی مصادیق خطر پزشکی - که عنصر اساسی موضوع بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی را تشکیل می دهد - بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی که برای سنجش خطای پزشکی به کار می رود، میسر نیست. هدف اصلی این گفتار، مطالعه این امور است.

الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی

حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفکیک قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است که در یک حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینکه ربطی به حرفه خطاکار داشته باشد.[45] ثمره تفکیک خطای شغلی از خطای معمولی این است که برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع کرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یک شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشک، عمل او با رفتار یک پزشک متعارف سنجیده می شود.[46]

ثمره دیگر تفکیک خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح که اگر پزشک به دلیل آنکه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود که عرف خاص پزشکان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شرکت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید.[47]

در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند که خطاکار، کسی است که قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی که وفای به عهد نکرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشکی که عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد که ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده است. [48]زیرا براساس قاعده «مالایمکن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی که دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشک نمی تواند تعهدی را که انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشک، قدرت و توان آن را ندارد که در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشکی خطاکار محسوب می شود که آنچه را که در توان و اختیار دانش پزشکی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به کار نگیرد.[49]

ب) مصادیق عمومی خطای پزشک

1) مرحله تشخیص

پزشک باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی که پزشک مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد که موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی «کروتیکواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشک ضامن خواهد بود.

برخی از فقهاء اعتقاد دارند که ضمان پزشک، در صورتی است که بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با

احتمال اشتباه پزشک در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق کند، پزشک ضامن نیست.[50] عده ای دیگر از فقهاء نیز معتقدند که در موردی که پزشک، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است.[51]

2) خطای در معالجه

پزشک در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشکی را رعایت کند اگر پزشک در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلکه نقص در علوم پزشکی است که به حد کمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی که بین اطباء متروک شده است، خطائی است که منجر به مسؤولیت پزشک می شود. در سال 1904، محکمه جنحه لیون، پزشکی را به اتهام قتل خطئی محکوم کرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با 2 گرم از کلید کوکائین در محلول 40 گرمی(یعنی به نسبت 5%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشک در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت که کتاب یکی از اساتید خویش را ملاک عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد.[52]

3) خطا در عمل جراحی

پزشکی که اقدام به عمل جراحی می کند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است که نیاز به کمک گرفتن از پزشک بیهوشی دارد. شرط کامل بودن کار متخصص بیهوشی آن است که بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشک متخصص به طور کامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی که ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشک ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است.[53] مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر کافی برخوردار نباشد، ممکن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشک باید مطمئن شود که عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد. اگر بیمار، نیاز به کنترل پزشکی داشته باشد و پزشک مدام به او سرکشی ننماید، از مصادیق ترک درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است.

بند دوم: عدم اخذ رضایت

مهمترین وظیفه پزشک قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یک خطای پزشکی محسوب می شود. بنابراین پزشک باید اطلاعاتی را که برای بیمار لازم است به او ارائه کند و بیمار را از همة جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است که جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی می شود.

الف) مفهوم حقوقی رضایت

اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد که اراده کننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تکوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می کند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. کسی که تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می کند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده کننده است. بنابراین اراده مکره براساس ماده199 قانون مدنی که می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد.[54]

رضایت، اغلب خاص است، اما گاهی اوقات به معنای عام نیز گرفته می شود. قانونگذاران گاهی اوقات بالفعل بودن رضایت عمومی را زیر سئوال برده اند. اما نیازی به توضیح نیست که چرا یک بیمار ملزم است تا بیشتر از یک ورزشکار، برای هر آسیبی که به وی وارد می شود، رضایت جداگانه ای بدهد. دادگاهها دریافتن این نکته که آیا بیمار رضایت عمومی خود را اعلام کرده است، عجله ای به خرج نمی دهند. اما نباید بیماری را که مایل است رضایت لازم الاجرای خود را نسبت به هر چیزی که برای درمان بیماری اش لازم است، اعلام کند، از این کار باز دارند. رضایت را می توان در رفتار خود نیز بیشتر از گفتارش فهمید. ولی صرف مشورت بیمار با پزشک، دلالت بر رضایت او به درمان ندارد.[55]

هر گاه پزشک، بدون داشتن نمایندگی و رابطه قراردادی و صرفاً به قصد احسان و حفظ سلامتی و نجات جان بیمار، بدون اطلاع یا جلب موافقت او مبادرت به مداخله پزشکی کند، مصداق بارز اداره فضولی است. نتیجه چنین استدلالی، این است که پزشک تنها مستحق اجرت المثل ارائه خدمات پزشکی خواهد بود.

ب) انواع رضایت

رضایت، بر دو نوع صریح و ضمنی است. اگر اراده به وسیله لفظ یا نوشته ای انجام شود که به طور متعارف برای این منظور به کار می رود، صریح و الاّ ضمنی است. به عبارت دیگر، رضایت ضمنی یا تلویحی، با انجام فعل، ابراز می گردد. رجوع بیمار به پزشک به قصد درمان، مراجعه به مطب دندان پزشک برای کشیدن دندان و ... نمونه هایی از رضایت ضمنی به شمار می آید. رضایت بیمار، قبل از درمان و یا پس از درمان ابراز می گردد. حقوقدانان فرانسوی، معتقدند که انسان تنها موجودی است که حق تصرف در جسمش دارد و از این رو، پزشک باید موافقت صریح بیمار را بدست آورد.[56] رویه قضایی فرانسه، در آراء متعددی به اهمیت این موضوع توجه داشته است و شعبه عرایض دیوان آن کشور در 28 ژانویه 1942 رأی داده است که عمل جراحی و معالجه نباید انجام گیرد مگر بعد از آنکه مریض آزادانه و صریحاً رضایت بدهد. رویه قضایی در سال 1984 نیز پزشکان را به خاطر عدم حصول رضایت صریح ـ در غیر موارد اورژانسی ـ مسؤول جبران خسارات وارده می داند.[57] رضایت به معالجه در قرارداد پزشکی، پزشک را ملزم می کند که حتی در صورت انصراف بیمار از معالجه در شرایطی که جان بیمار در خطر است به مداوا ادامه دهد. مادة7 قانون اخلاق پزشکی فرانسه می گوید که چنانچه پزشک و بیمار، هنگام طبابت، با یکدیگر، گفتگو کرده باشند، بیمار می تواند از انجام مراقبتهای پزشکی خودداری کند. این قانون پزشک را ملزم می کند تا در شرایطی که زندگی بیمار در خطر است، به کار خود ادامه دهد. در حکم مورخ دوم ژانویه شورای ایالات بیان شده است که:«حتی اگر انگیزه بیمار از عدم پذیرش این باشد که با رد مراقبتهای پزشکی فوت کند، پزشک به هیچ روی نباید آن را بپذیرد». از طرف دیگر مادة63 بخش دوم قانون مجازات فرانسه، سهل انگاری در کمک رسانی به فردی که در معرض خطر قرار دارد را جرم می داند. بنابراین وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می کند، یا شخص بیمار، نمی تواند رضایت خود را اعلام کند، یا رضایت نمی دهد، پزشک می بایست ابتکار عمل را بدست گیرد. چنانچه بیمار همچنان به عدم پذیرش درمان اصرار ورزد، دیگر جرم عدم کمک رسانی به بیماری که در خطر است، شامل حال پزشک نمی گردد و مسؤولیتی بر عهده وی نیست.[58]

ج) آگاهانه بودن رضایت

رضایت، باید آگاهانه باشد. البته واضح است که اگر رضایت ناخواسته یا از روی تردید و دودلی باشد، باز هم از تأثیر آن کاسته نمی شود. اگر آگاهی از این مسأله، که در صورت عدم اعلام رضایت، سلامت یا حیات فرد به خطر می افتد نبود، بسیاری از بیماران، نسبت به انجام عمل های جرّاحی مهم رضایت نمی دادند. انگیزه های مالی نیز رضایت را بی اثر نمی کند. حتی اگر فشارهای روانی و اجتماعی(برای مثال برداشتن کلیه جهت پیوند به یکی از خویشاوندان) سبب اعلام رضایت شده باشد، باز هم رضایت را بی اثر نمی کند.[59]

با این وجود، نباید منکر پیش شرط بودن آگاهی در ابراز رضایت شد. مردم نمی توانند نسبت به چیزهایی که از آن آگاهی ندارند، رضایت دهند. بنابراین رضایت، بدون آگاهی اعتبار ندارد. بسیاری از مواد قانونی پیرامون رضایت، شامل آگاهی نیز می شود.[60] مادة 37 قانون اخلاق پزشکی فرانسه اظهار می دارد که پزشکان ملزم هستند تا تجویز خود را به وضوح بیان کنند و اطمینان حاصل کنند که بیمار و اطرافیان او، قادر به درک آن هستند. همچنین لازم است تا نهایت سعی خود را مبذول دارند تا بیمار مطمئن شود که به بهترین وجه معالجه خواهد شد. اهمیت کسب رضایت آگاهانه در حقوق فرانسه تا حدی است که براساس بند 8 ماده 223 قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشک برای آزمایشها و تحقیقات پزشکی بیمار را از جوانب امر آگاه نکند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانک جریمه، محکوم می شود.[61]

بر طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. پس پزشک باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه سازد و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی که ممکن است از درمان یا عمل جراحی نشأت بگیرد را برای او بیان کند. ماهیت الزام به دادن اطلاعات، به نوع و ماهیت مداخله پزشک خصوصاً زمانی که این مداخله عمل جراحی یا یک آزمایش عمده است، بستگی دارد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشک ملزم است خطراتی را که به طور غیر عادی قابل پیش بینی است به بیمار اطلاع دهد. بنابراین الزام به دادن آگاهی به بیمار برای پزشک وجود دارد. در این حالت(وقتی پزشک، تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد) خطری را که احتمال وقوع آن، چنان بعید است که می توان آن را نادیده گرفت، نباید فاش شود.[62] در مورد میزان اطلاعاتی که پزشک باید به بیمار بدهد، سه معیار وجود دارد. نخست معیار پزشکی است که همان قواعد لازم الاجراء میان پزشکان است. دوم معیار نوعی است. براساس این معیار، اطلاعات باید تا حدی باشد که یک متخصص معقول و متعارف، بدان نیاز دارد. سومین معیار، معیار شخصی است که ملاک آن، روحیه، رفتار، کردار و پندار بیمار مراجعه کننده است. با این وجود در بررسی ها و تحقیقاتی که از پزشکان به عمل آمده است بیشتر آنها از رضایت آگاهانه، صرفاً امضای یک ورقه توسط بیمار و یا بیان مشخصات تحقیق از بیمار را برداشت نموده اند.[63] رویه قضایی فرانسه نیز بر لزوم رضایت آگاهانه از بیمار، تأکید نموده است. محکمه تمییز فرانسه، در سال 1955 پزشک را ملزم به اخذ رضایت از بیمار، قبل از اقدام به عمل اشعه درمانی، نموده است و در گرفتن رضایت، اختیار، ادراک و به طور کلی، اهلیت بیمار را شرط دانسته است.[64] در فقه امامیه نیز بر لزوم آگاهانه بودن رضایت تأکید شده است و گفته اند که «ضامن نبودن پزشک به وسیله نصب اطلاعیه در محل درمان یا اعلام در رسانه ها، ثابت نمی شود، بلکه خود بیمار یا ولی او پس از آگاهی از کیفیت درمان، شرط عدم ضمان را به صورت کتبی و شفاهی، قبول کند. چنانچه شرط از روی اضطرار و ناچاری باشد، اشکال ندارد ولی اگر از روی اجبار و اکراه باشد، پزشک ضامن است.[65]

د) قلمرو رضایت

اخذ رضایت از بیمار تا هنگامی ضرورت دارد که موجب عسر و حرج نگردد. براساس مادة43 قانون اخلاق پزشکی فرانسه، پزشکی که بناسب فردی بالغ و فاقد اهلیت را مداوا کند، باید سعی کند تا برای کسب رضایت، نماینده قانونی وی را مطلع کند. در مواقع اضطراری و یا زمانی که به نماینده قانونی دسترسی نیست پزشک ملزم است تا مراقبتهای لازم را انجام دهد.[66] بنابراین اگر بیماری، قادر به اعلام رضایت نباشد و وقت کافی هم وجود داشته باشد، باید رضایت هر فرد دیگری که مجاز به اعلام رضایت است را جلب کرد. در صورتی که به تعویق انداختن عمل به ورود خسارت و آسیب به بیمار منجر شود، پزشک مجاز است بدون رضایت اقدام کند. برای مثال، تردیدی وجود ندارد که پدر و مادر کودکی که عضو کیش «شاهدان یهوه» می باشند، از دادن رضایت برای تزریق خون به کودک خود، خودداری خواهند کرد؛ حتی اگر این مسأله، منجر به مرگ کودک شود.[67] علمای اسلام نیز، موارد ضرورتهای پزشکی را با استناد به قاعده «الضرورات تبیح المحذورات» از

شمول لزوم اخذ رضایت از بیمار، خارج کرده اند. عده ای می گویند:«اگر موقعیتی پیش آید که تسریع در معالجه لازم باشد و شرط عدم ضمان یا اجازه گرفتن از بیمار یا ولی او میسر نباشد، چنانچه پزشک با احتیاط لازم اقدام به معالجه کند، ضامن نیست».[68] بنابراین از دیدگاه فقها در صورتی که عمل پزشک ضرورت داشته باشد و نظامات پزشکی را رعایت کرده باشد، عدم اخذ رضایت از بیمار، موجب ضمان او نخواهد شد.[69] در قانون مجازات اسلامی نیز پزشک در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد، ضامن نیست ماده 60 در موارد فوری، پزشک باید بدون فوت وقت، اقدام به معالجه بیمار نماید و گرنه مشمول ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 1354 می شود که اشعار می دارد:«هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر، یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند، بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال، بر ضرورت کمک، از اقدام به این امر، خودداری نماید، به حبس جنحه ای تا یکسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد. در این مورد، اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک مؤثری بنماید به حبس حنجه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهند شد. مسؤولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن شخص آسیب دیده و اقدام به درمان او یا کمکهای اولیه امتناع نمایند به حداکثر مجازات ذکر شده، محکوم می شوند» مصادیق فوریتهای پزشکی که در صورت عدم درمان سریع بیمار، خطرات جانی، نقض عضو یا عوارض صعب العلاج و یا غیر قابل جبران را در پی خواهد داشت در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 5/3/1354، ذکر شده است که عبارت از «مسمومیتها، سوختگیها، زایمانها، صدمات ناشی از حوادث و سوانح وسایط نقلیه، سکته های قلبی و مغزی، خونریزی ها و شوکها، اغماء، اختلالات تنفسی شدید و خفگی ها، تشنجات، بیماریهای عفونی خطرناک مانند مننژیتها، بیماریهای نوزادانی که نیاز به تعویض خون دارند و سایر مواردی است که عدم درمان سریع بیمار و کمک نرساندن به موقع به او، موجب نقص عضو یا عوارض صعب العلاج یا غیر قابل جبران می گردد.»[

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٥:۳٩ ‎ب.ظ ; شنبه ۱۳۸٧/۸/٢٥

پيام هاي ديگران ()

ماهیت قرارداد معالجه -محمد زمان دریاباری -وکیل پایه یک دادگستری

بررسی ماهیت قرارداد معالجه، در تشخیص مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشکی، در حالتی که میان پزشک و بیمار، رابطه قراردادی وجود ندارد، اهمیت فراوانی دارد. دیدگاههای مختلفی در مورد ماهیت قرارداد معالجه وجود دارد که عبارتند از:

1ـ3ـ نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه

قائلین به این نظر، معتقدند که در کلیه مشاغلی که صاحب حرفه، به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاکم است و می افزایند قرارداد معالجه مانند قرارداد اجیر خاص است که در مدت معینی که تعهد کرده، برای دیگری کار می کند و مستحق اجرت است.[40] به نظر می رسد این دیدگاه نادرست باشد. زیرا که در عقد اجاره مدت باید معلوم باشد وگرنه، قرارداد باطل خواهد بود. در حالی که در قرارداد معالجه، مدت درمان نامشخص است. از این رو عقد معالجه، قواعد عامه اجاره حاکم نیست.

2ـ3ـ نظریه جعاله بودن عقد معالجه

برخی فقهاء از جمله ابن قدامه، معتقدند که قرارداد میان پزشک و بیمار نوعی جعاله است که مجهول بودن عمل یا مدت، در آن امکان پذیر است. ابن قدامه، استدلال آن دسته از افرادی که شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط، باطل می دانند. با اتکای به جعاله بودن عقد معالجه، صحیح می داند.[41]

به نظر می رسد که عقد معالجه، جعاله نیز نباشد، زیراکه در عقد جعاله،‌ عامل وقتی مستحق جعل می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد(مادة 567 قانون مدنی) اما در قرارداد معالجه، پزشک قبل از معالجه، حق العمل خود را دریافت می دارد و برخلاف قرارداد جعاله حصول نتیجه برای دریافت حق معالجه، شرط نیست.

3ـ3ـ نظریه وکالت

پوتیه، حقوقدان فرانسوی، عقیده داشت که عقد بین پزشک و بیمار عقد وکالت است و هر بیمار واجب است که هدیه ای به پزشک به عنوان حق الوکاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود که امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جز با عقد وکالت وجود ندارد. زیرا که پزشک از جانب بیمار، وکیل است که به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاکاس، با رد وکالت بودن قرارداد معالجه، استدلال کرد که از لحاظ حقوقی وکالت قائم به تفکر نیابت است. حال چگونه ممکن است تصور شود که پزشک، به نیابت از بیمار، وی را معالجه می کند؟ پزشک حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن، از آزادی کامل برخوردار است.[42] افزون بر این، موکل باید خود بر انجام آنچه که وکالت می دهد، قادر باشد. در حالی که کمتر بیماری یافت می شود که خودش بتواند به درمان خویش، مبادرت نماید.

4ـ3ـ نظریه عقد نامعین

این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حکم صادره در سیزدهم ژوئیه 1937 ابراز شد که مقرر نمود: توافق حاصل شده میان بیمار و پزشکی که کمک، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قراردادی از نوع خاص است.[43] در حقوق ایران نیز با وجود ماده(10) قانون مدنی،می توان عقد معالجه را از جمله عقود نامعین شمرد که آثار آن براساس قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می گردد. عقد معالجه، مبتنی بر احسان است و بر همین اساس از جمله عقود مسامحه ای محسوب می گردد؛ زیرا عوضی که در مقابل درمان پرداخت می گردد نسبت به شفای بیماری بسیار ناچیز است. به عبارت دیگر، اجرتی که پزشک می گیرد، اجرت ارائه خدمات پزشکی است و اجرت درمان نیست؛ زیرا که درمان، قابل تقویم به پول نمی باشد. اکنون که ماهیت قرارداد معالجه، مشخص شد، این پرسش را مطرح می کنیم که در صورتی که قرارداد پزشکی وجود نداشته باشد و یا قرارداد پزشکی به عللی باطل باشد، مسؤولیت پزشک چه حالتی پیدا می نماید. پاسخ به این پرسش با استناد به قاعده «کل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده و کل مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مشخص می گردد. بدین شرح که عقد معالجه، چون مبتنی بر احسان است، در صورت عدم تعدی و تفریط پزشک، مستوجب ضمان نیست؛ بنابراین در حالتی هم که قرارداد معالجه وجود ندارد و پزشک با قصد احسان و جهت نجات جان بیمار، به مداوای او اقدام می کند و در حین معالجه، مرتکب تقصیر نیز نشده باشد، ضامن نخواهد بود. به همین جهت است که برخی از حقوقدانان، معتقدند در اثبات تقصیر پزشک، تفاوتی نمی کند که مسؤولیت او قراردادی باشد یا اینکه مسؤولیت او را قهری فرض کنیم. در هر حال ، اثابت خطای پزشک، برعهده بیمار یا متضرر از عمل است.[44

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٢:۳۸ ‎ب.ظ ; چهارشنبه ۱۳۸٧/۸/۱

پيام هاي ديگران ()

بررسی دیدگاه قراردادی بودن مسؤولیت مدنی پزشک-سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک

ـ قراردادی بودن مسؤولیت پزشک

1ـ مفهوم مسؤولیت قراردادی

وجود یک قرارداد صحیح و احراز رابطه علیت، شرط تحقق مسؤولیت قراردادی است پس عدم اجرای تعهد ناشی از هر قرارداد، به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است. خواه این امر، ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت رکن بنیادی مسؤولیت قراردادی نقض تعهدی است که هر یک از طرفین در یک رابطه قراردادی پذیرفته اند.[24] در واقع، مسؤولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد است که در مبحث قراردادها بحث می شود. اما مسؤولیت مدنی غیر قراردادی یا ناشی از جرم و شبه جرم الزام به جبران خسارت ناشی از واقعه نامشروعی است که خارج از قرارداد روی داده است.[25] اثبات مسؤولیت قراردادی، درهر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم،‌ کافی است و تخلف از آ‌ن، موجب ایجاد مسؤولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع عقد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسؤولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی که طراحی یک پروژه ساختمانی را به یک مهندس معمار می سپارد، یا برای اجرای آن، با یک مهندس ساختمان، قرارداد تنظیم می کند. انتظارات او در این خلاصه نمی شود که معمار یا مهندس مجری پروژه فقط در انجام وظایف مربوط به خود رعایت دقت و مراقبت کافی را بنماید، بلکه اجرای کار در حد مطلوب و به دور از هر گونه نقص و ایراد فنی مورد انتظار صاحبکار می باشد و طرف قرارداد نیز با آگاهی از حدود انتظارات طرف مقابل، متعهد به انجام امور موضوع قرارداد می گردد. اثبات مسؤولیت قراردادی، به آسانی امکانپذیر نیست. به همین دلیل، حقوقدانان فرانسوی، برای سهولت تشخیص مفاد عقد که لزوماً به تمییز تعهدات قراردادی طرفین منجر می گردد. تعهدات را به دو شاخه تقسیم کرده اند. دسته اول، تعهداتی که ناظر به انجام کار معین یا نتیجه خاصی می باشد. در این صورت، حاصل نشدن نتیجه موردنظر، به معنای تحقق تقصیر قراردادی بوده. زیان ناشی از آن، باید جبران شود. مگر اینکه متعهد، ثابت نماید که عدم انجام تعهد، ناشی از یک حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر بوده است. دسته دوم، تعهداتی است که ناظر به تهیه مقدمات کار معین یا کوشش و احتیاط در انجام کار خاصی بوده است. در این قبیل تعهدات، عدم حصول نتیجه مطلوب خطای متعهد را ثابت نمی نماید بلکه اثبات تقصیر وی در گرو اثبات بی احتیاطی و عدم مراقبت در انجام وظایف ناشی از قرارداد می باشد. تعهدات دسته اول را تعهد به نتیجه و تعهدات دسته دوم را تعهد به وسیله می گویند.[26]

2ـ ماهیت تعهد پزشک

1ـ2. دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»

دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشک، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند که همانگونه که هریک از طرفین یک قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشک نیز به ایفای تعهد خود که درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنکه پزشک متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود که پزشک خطا کرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینکه پزشک از نظامات و قواعد مسلم علم پزشکی، تخطی کرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشک نیست.[27]

دیدگاه متعهد بودن پزشک به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است که پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است.[28]

علامه طباطبایی نیز معتقد است که پزشک، در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد.[29]

مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشک حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد ... پزشک ضامن است.»[30]

برخی دیگر از فقها در اثبات ضمان پزشک از طریق دیگری استدلال کرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در «المنضود» فعل پزشک را به دلیل آنکه خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی کودک، می دانند و نتیجه می گیرند که پزشک ضامن پرداخت دیه نیست، بلکه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است.[31]

البته پزشک جاهل که مرتکب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضمان می دانند. حتی اگر برائت گرفته باشد.[32]

2ـ2ـ قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشک

آنان معتقدند که برای اثبات خطای پزشک، عدم حصول نتیجه کافی نیست. بنابراین در صورتی که بیمار، بهبودی کامل نیافت، پزشک، مسؤولیتی ندارد مگر اینکه بیمار، تقصیر پزشک را ثابت کند. زیرا که تعهد پزشک تعهد به وسیله است و او سعی می کند تمامی امکانات خویش را جهت درمان بیمار به کار گیرد.[33] بسیاری از حقوقدانان عرب، از جمله استاد عبدالمعین لطفی، اعتقاد دارند که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است و پزشکی که با بذل عنایت و تلاش و کوشش خود، تمام امکانات لازم برای درمان را به کار می گیرد، عدم حصول نتیجه موجب مسؤولیت او نمی شود.[34] از نظر اجتماعی نیز مسؤول شناختن پزشک درباره زیان ناشی از اقدامی که او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتکار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، چگونه می توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی که همه کوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به کار برده است، خسارت گرفت؟

مسؤولیت پزشک، از معماهای زمان ماست. تیغی است دو لبه که اگر با مهارت به کارگرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یک سو، هرگاه این مسؤولیت منوط به اثبات تقصیر پزشک باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است که دعوی به نتیجه برسد و پزشک بی احتیاط و تاجر مسلک می تواند در پناه این موانع، از مسؤولیت بگریزد و احساس ایمنی کند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انکار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری کاهش می یابد و دانش پزشکی توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد[35]. در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند که در صورت مهارت پزشک در معالجه نباید او را ضامن شمرد. استاد ابن ادریس حلّی عقیده دارد که پزشک در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست: نخست آنکه اصل بر برائت از ضمان است و در صورتی که پزشک در تشخیص بیماری اشتباه نکرده باشد، به مقتضای اصل عدم،‌عمل می شود، دو اینکه اذن بیمار به پزشک در انجام معالجه، مسقط ضمان است و سوم اینکه معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است. پس اگر نفس عملی جایز باشد مرتکبش ضامن نیست[36] استاد ابن فهد حلی نیز در کتاب المهذب البارع در مورد علت عدم ضمان پزشک حاذق و ماهر مأذون در معالجه که مرتکب تقصیر نشده است می گوید:«اذن بیمار در معالجه، موجب سقوط ضمان پزشک در صورت عدم تقصیر می گردد و قول به ضمان او، موجب عسر و حرج می گردد، زیرا پزشکان در این صورت، از درمان بیماران خودداری می کنند. از اینرو به استناد «ماجعل علیکم فی الدین من حرج» و نیز «انما یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر» و همچنین «امسح علی المراره ما جعل علیکم فی الدین من حرج» پزشک مزبور، ضامن نیست».[37]

استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز معتقد است که پزشک حاذق، مأمور به درمان بیمار است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هم هست و از این رو، موجب ضمان پزشک نمی گردد. ایشان دو روایت از ائمه معصوم(ع) مبنی بر عدم ضمان پزشک حاذق ذکر کرده اند. روایت اول، صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق(ع) است که مضمون آن چنین است:

«به ابی عبدالله(ع) عرض کردم، مردی دارویی تجویز کرده، یا رگی را قطع کرده است که ممکن است از آن دارو یا قطع رگ، نتیجه ای نگیرد، و منجر به مرگ بیمار شود، امام فرمود: می تواند دارو تجویز کند یا رگ را قطع کند.»

روایت دوم: نیز از امام صادق(ع) است که مضمون آن چنین است:

«من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم امام فرمود: مانعی ندارد. عرض کردم، ما زخم را شکافته و با آتش می سوزانیم، امام فرمود: ایرادی ندارد.

عرض کردم: ما برای بیماران دارویی تجویز می کنیم که ممکن است منجر به مرگ او شود. فرمود: ولو اینکه بمیرد، مانعی ندارد.»[38] افزون بر ادله فوق، پزشک حاذق که مرتکب خطا نشده است، براساس قاعده احسان(هل جزاء الاحسان الا الاحسان) و نیز «ما علی المحسنین من سبیل» ضامن نیست و روایاتی که مشعر بر ضمان پزشک می باشند، با روایات دیگر، در تعارض هستند. به مقتضای «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» هر دو ساقط می شوند و نوبت به سایر قواعد می رسد که این قواعد، بر عدم ضمان پزشک حاذق مأذون که تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به کار برده است و مرتکب هیچ تقصیری نیز نشده است، دلالت دارد. افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت برضمان پزشک جاهل دارد. مانند روایت پیامبر(ص) که می فرمایند:«من تطبب و لم یعلم منه الطب، فهو ضامن» یا در این روایت که می فرمایند:«من تطبب و لم یکن بالطب معروفاً، فاصاب نفساً فمادونها، فهو ضامن». عبارت «لم یعلم منه الطب» و «لم یکن بالطب معروفاً» مؤید آنچه گفته شد، می باشد. با توجه به مراتب گفته شده، از عدم ضمان پزشک حاذق مأذون غیر مقصر، «تعهد به وسیله بودن» مسؤولیت پزشک، بدست می آید. اما متأسفانه در قانون مجازات اسلامی، نظریه متروک «تعهد به نتیجه» مورد پذیرش قرار گرفته است و برای فرار از تعهدات مربوط نیز، راهکاری در نظر گرفته شده است که حتی پزشکان جاهل که بدیهی ترین اصول و قواعد پزشکی را زیر سؤال برده اند و در معالجات خویش، مرتکب تقصیرات سنگین شده اند. می توانند با اخذ برائت از بیمار، از تمامی تعهدات اخلاقی پزشکی و نیز مسؤولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار خویش، شانه خالی کنند. ماده(60) قانون مجازات اسلامی می گوید:«چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد، طبیب ضامن نمی باشد...» البته، تصویب چنین قانونی، از نمایندگان مجلسی که بجای حقوقدانان، بیشتر پزشکان و داروسازان و ... عضو آن باشند، چندان دور از انتظار نیست. به هر حال، وضعیت مسؤولیت پزشکی در قوانین ایران بسیار نامطلوب است و بیماران به ناچار و از روی احتیاج، ذمه پزشک را از خسارت احتمالی بریء می نمایند غافل از اینکه اگر پزشک معالج آنها، بدیهی ترین اصول و موازین پزشکی را نیز رعایت نکند و وضعیت او را بدتر از گذشته کند، طرفی از دعوی خسارت نخواهند بست. البته، هستند قضات فرهیخته ای که خود را اسیر عبارت ناپخته قوانین نمی کنند و در صدور رأی موازین عدل و انصاف را رعایت می کنند. اما این کافی نیست؛ چرا که اگر قاضی، اجتهاد در برابر نص نکند، خرده ای بر او نمی توان گرفت؛ زیرا متن قانون پزشک را در صورت اخذ برائت، از مسؤولیت مدنی مبرا می کند. به همین جهت است که پزشکان در کشور عزیزمان ایران، از بیمه مسؤولیت مدنی خویش خودداری می کنند زیرا که قانونگذار، به طور شگفت آوری، بدون دریافت حق بیمه، پزشک را تنها با اخذ برگه برائت از یک بیمار مستأصل و درمانده، بیمه مسؤولیت نموده است.[39

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۳:۳٥ ‎ب.ظ ; شنبه ۱۳۸٧/٧/٢٧

پيام هاي ديگران ()

ماهیت و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک-سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری

در مورد مسؤولیت پزشکی، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسؤولیت پزشک است دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن است که نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است.

الف ـ قهری بودن مسؤولیت پزشک

1ـ سابقه امر

در حقوق فرانسه تا مدتها مسؤولیت پزشک را قهری می دانستند. در سال 1833 دیوان عالی فرانسه، رأی داد که مسؤولیت مدنی پزشک بر مواد 1382[19] و 1383[20] قانون مدنی فرانسه، منطبق است؛ بنابراین مسؤولیت پزشک، قهری است. تا سال 1936 که دیوان عالی کشور نظر دیگری در مورد مسؤولیت پزشک ابراز نمود، محاکم فرانسه، در مورد مسؤولیت پزشکی، ضوابط حاکم بر مسؤولیت قهری را اعمال می کردند.

یعنی زیان دیده، باید تقصیر پزشک را ثابت می کرد. پیش از صدور رأی سال 1936 دیوان عالی، برخی از محاکم فرانسه، از جمله محکمه استیناف بیزانسون در 20 مارس 1933 و نیز محکمه استیناف لیون در 19 مارس 1935، قائل به نظریه قراردادی شده بودند. دیوان کشور فرانسه در سال 1936، با تأیید نظر مزبور، مسؤولیت پزشک را قراردادی دانست.[21]

2ـ دلایل طرفداران مسؤولیت قهری پزشک

پیروان قهری بودن مسؤولیت پزشک، معتقدند که آنچه پزشک تعهد به انجام آن می کند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد که قابل داد و ستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. همچنین آنان استدلال می کنند که رعایت اصول و موازین پزشکی و الزام به تعهدات اخلاق پزشکی در حیطه قراردادها نمی گنجد. «لالو»، حقوقدان فرانسوی، معتقد است که هر جرم کیفری که از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسؤولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشک(که به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید) با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود که هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقرارت مسؤولیت قهری را واجب می کند، تطبیق مسأله با پزشکان، دشوار نخواهد بود «مازو»، حقوقدان فرانسوی در پاسخ می گوید که تفاوت بین عدم اجرای عقد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یک فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجراء قابل کیفر است ولی این سببی کافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا که میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انکار جدایی میان مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که اگر پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه بیمار نماید، یا در صورتی که بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشک رجوع نکرده است، مسؤولیت او قهری است ولی اگر میان پزشک و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسؤولیت او قراردادی است.[22] البته، تمییز مسؤولیت قراردادی از مسؤولیت قهری،‌گاه دشوار است. این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است اما مهمترین تفاوت تمییز مبنای مسؤولیت، در این نکته خلاصه می شود که در مسؤولیت قراردادی، اثبات عهدشکنی خوانده دعوی، کافی است. در حالی که در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود که مسؤول، مرتکب تقصیر شده است.[23]

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۳:۱٦ ‎ب.ظ ; شنبه ۱۳۸٧/٧/٢٧

پيام هاي ديگران ()

مسؤولیت کیفری و انتظامی پزشک در نظام حقوقی ایران -محمد زمان دریاباری-وکیل پایه ی

الف) مفهوم مسؤولیت کیفری مسؤولیت کیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی که در مسؤولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است. ب) ماهیت مسؤولیت کیفری پزشک هنگامی پزشک از لحاظ کیفری مسؤول است که عمل ارتکابی او، توأم با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشکان از کمک رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از کارافتادگی کامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسؤولیت کیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی که بیمه های مسؤولیت پزشکی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است.[17] در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشک 2 تا 5 سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال و یا مجازات نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال می باشد. بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی که بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند که در این مورد به تفصیل سخن خواهیم گفت. ج) مسؤولیت انتظامی پزشک پزشکان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشکی می باشند. مادة 14 آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته می گوید:«جذب بیمار، به صورتی که مخالف شؤون پزشکی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی، ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشکی، همچنین نصب علامات تبلیغی که جنبه تجاری دارند در محل کار آنها، مجاز نیست.» انجام امور خلاف شأن پزشکی و ارتکاب اعمالی که براساس مادة 3 قانون مذکور، موجب هتک حرمت جامعه پزشکی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده 7 همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده 3 قانون مذکور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است که عبارتند از: «الف – تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشکی محل. ب ـ اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل. ج ـ توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشکی محل. د ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در محل ارتکاب تخلف. هـ ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در تمام کشور. و ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از یکسال تا پنج سال در تمام کشور. ز ـ محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته در تمام کشور.» لازم به ذکر است که محکومیت های بندهای «الف»، «ب» و «ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون ریال است. بدیهی است که پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشکان تحت پوشش قرار نمی دهند

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۳:٢۱ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸٧/٧/٩

پيام هاي ديگران ()

مسوولیت اخلاقی پزشک-سید محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری

الف) مفهوم مسؤولیت اخلاقی مسؤولیت اخلاقی، عبارت است از اینکه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتکابی خود باشد. بنابراین مسؤولیت اخلاقی، کاملاً جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسؤول شناختن فاعل، لازم است که اندیشه و وجدان وی بازرسی شود.[10] به عبارت دیگر مسؤولیت اخلاقی، الزامی است که شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افکار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد. مسؤول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نکند(برعکس قواعد حقوقی که به جنبه بیرونی آنها اهمیت داده می شود.) یکی از تفاوتهای مسؤولیت اخلاقی و حقوقی، ضمانت اجرای آن دو است. زیرا، هر چند مسؤولیت اخلاقی، ضمانت اجرای قواعد اخلاق است، اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممکن است. به علاوه، ممکن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد. مثلاً برخی قوانین رنگ و بوی سیاست داشته باشد.[11] بنابراین مسؤولیت اخلاقی، پاسخگویی انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است. مسؤولیت حقوقی، مسؤولیتی است که شخص در برابر دیگران دارد و معمولاً به وسیله پرداختهای مالی، جبران می گردد برخلاف مسؤولیت اخلاقی که قابل تقویم به پول نمی باشد.[12] ب) ماهیت اخلاق پزشکی اخلاق پزشکی، اصول و قواعد اخلاقی است که یک پزشک باید آن را رعایت کند. اهمیت آداب و اصول اخلاقی لازم الرعایه برای پزشک، از لحاظ شدت و ضعف بستگی به اثری دارد که به روان بیمار وارد می کند. مهمترین آداب پزشکی، راستگویی و برخورد ملاطفت آمیز با بیمار است. پزشک در صورتی که مصلحت بیمار اقتضاء کند، باید او را از نوع بیماری اش آگاه کند.[13] افلاطون که میان هنر و حرفه تفکیک قائل بود، بر‌ آن بود که پزشکی یک هنر است. از دیدگاه افلاطون، هنر، ابزارهای فنی سودمند را برای غایت و هدفی اخلاقی به کار می گیرد و پزشک، هنرمندی است که هدف او، درمان بیمار است. «هانمان» در کتاب «ارغنون پزشکی عقلی» می نویسد:« از سه گروه پزشک باید دوری جست: اول کسانی که تنها به ظاهرشان می اندیشند. دوم آنان که در اندیشه دیدن بیمار بیشترند، به گونه ای که نمی توانند به هر بیمار، وقت کافی اختصاص دهند. سوم گروهی که نگرش مادی دارند و هیچ چیز را بهتر از سخن گفتن های کوتاه، حرفهای بیهوده و شایعه های رسواکننده دوست ندارند». او پزشک را از لحاظ اخلاقی، ملزم به فروتنی بردباری، نیکومنشی و … می داند.[14] بقراط حکیم نیز مسؤولیت اخلاقی پزشک را با شرح بایدها و نبایدها، تبیین نموده است. این بایدها و نبایدها عبارتند از: الف) بایدها: «1- باید در گرفتن بهای درمان خود، منطقی و خردمند باشد و اگر لازم بود، از آن چشم بپوشد. 2- پزشک باید در صورت دودلی یا سرگشتگی، به رایزنی بپردازد. 3- پزشک باید پاک، پارسایانه و اخلاقی زندگی کند و به گسترده ترین و والاترین مفهوم، یک فیلسوف بماند. 4- او باید از هر گونه خودنمایی در پوشاک یا رفتار، بپرهیزد و بکوشد تا با داد و فریاد بی مورد یا آزاردهنده، بیمار را نرنجاند. ب) نبایدها: 1- پزشک نباید داروی کشنده بدهد و نه آن را سفارش کند. 2- او نباید سقط جنین را تشویق کند. 3- پزشک نباید با سوء استفاده از مقام و پایگاه خود، عضوی از خاندان بیمار را گمراه سازد. 4- او نباید هیچ گونه اطلاعات و گزارشی درباره بیمار، فاش سازد، خواه در راستای پیشه او، یا به وابسته پیوند عادی اش با جامعه. 5- او نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[15] مسؤولیت اخلاقی پزشکی و مسؤولیت مدنی پزشکی، رابطه عموم و خصوص من وجه دارند. از این رو، در پاره‎ ای موارد، پزشک، علاوه بر مسؤولیت اخلاقی، ملزم به جبران خسارت بیمار نیز می باشد. همچنین مسؤولیت اخلاقی، گاهی با مسؤولیت کیفری تداخل پیدا می کند که نمونه آن، افشای اسرار پزشکی است که در قوانین برخی کشورها از جمله ایران( ماده 628 قانون مجازات) جرم تلقی شده، مستوجب مجازات است. لزوم رعایت اصول اخلاقی پزشکی در قوانین مربوط به پزشکان در فرانسه نیز مورد تأکید است. برای نمونه در مادة(5) قانون الزامات پزشکی فرانسه، لزوم معالجه و درمان همه افراد از هر طبقه اجتماعی و از هر ملیت مورد تأکید است.[16 اسکیج، پروفسور دی جی، حقوق اخلاق پزشکی، بهرام مشایخی و محمود عباسی(م)، نشر پایا، چاپ اول، 1377. (2) آل شیخ مبارک، محمد بن قیس، حقوق و مسؤولیت پزشکی، محمود عباسی(م)، چاپ اول، نشر حقوقی، 1377. (3) الگود، سیبریل، تاریخ پزشکی ایران، باقر فرقانی(م)، تهران، امیرکبیر، 1356. (4) امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، ج(2)، انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374. (5) ایزدپناه، دکتر مسیح، حقوق بیمه، جزوه درسی دانشگاه امام صادق(ع). (6) براون، ادوارد، تاریخ طب اسلامی، مسعود رجب نیا(م)، چاپ پنجم، 1371. (7) حسینی نژاد، حسینقلی، مسؤولیت مدنی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370. (8) ساکت، محمدحسین، پند و پیمان در پزشکی، مشهد، واژیران، چاپ اول، 1378. (9) شجاع پوریان، سیاوش، مسؤولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشک، نشر فردوسی، 1373. (10) صفایی، سیدحسین، حقوق مدنی(تعهدات)، مؤسسه عالی حسابداری، تهران، 1351. (11) عباسی، محمود، حقوق پزشکی، دوره پنج جلدی. نشر حقوقی و نشر حیان، چاپ اول، 1379. (12) فنتزمر، گرهارد، تاریخ پنج هزار ساله پزشکی، سیاوش آگاه(م)، شرکت نشر علمی و فرهنگی، 1366. (13) کاتوزیان، ناصر، وقایع حقوقی، چاپ اول، نشر یلدا، 1371. (14) کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، چاپ اول، 1374. (15) کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها،ج(4)، شرکت انتشار، چاپ دوم، 1376. (16) گلپایگانی، آیت ا… محمدرضا، مجمع المسائل، ج3 مطبعة الامیر، 1414هـ..ق

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۳:٠٢ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸٧/٧/٩

پيام هاي ديگران ()

مبانی مسوو لیت پزشک (1-تاریخچه)-سید محمد زمان دریاباری .وکیل پایه یک دادگستری

مبانی مسؤولیت حرفه ای پزشک سید محمد زمان دریاباری* چکیده: مسؤولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خساراتی است که به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشکی است. اگر مسؤولیت پزشکی مبتنی بر «نظریه قهری» باشد؛ اثبات تقصیر برعهده بیمار یا مدّعی خسارت است و در صورتی که مبتنی بر «نظریه قراردادی» باشد، بسته به اینکه تعهد پزشک، تعهد به «نتیجه» یا به «وسیله» باشد، موضوع متفاوت خواهد بود. در این مقاله با رویکردی نوین به مسؤولیت پزشک، نقایص موجود در این زمینه، بررسی شده است. فصل نخست به سیر تحولات مسؤولیت پزشکی و فصل دوم به ماهیت و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک اختصاص یافته است. سپس دیدگاههای موجود در مورد مسؤولیت مدنی پزشک، ماهیت قرارداد معالجه و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک (که عبارت از خطای در مرحله تشخیص، خطای در مرحله معالجه و خطای در عمل جراحی است) نقد و بررسی شده و مفهوم حقوقی اخذ رضایت و ویژگی های آن، تبیین شده اند. واژگان کلیدی: مسؤولیت مدنی، پزشک، بیمار، رضایت به درمان، تعهد به وسیله، تعهد به نتیجه، خطای پزشکی، قرارداد معالجه فصل اول: سیر تحولات مسؤولیت پزشک مسؤولیت پزشکی، از ادوار گذشته تاکنون، فراز و نشیب‎ های فراوانی را پشت سر گذاشته است، گاهی مبتنی بر قهری بودن و گاهی بر پایه قراردادی بودن، تفسیر شده است. مطالعه ریشه‎ های مسؤولیت پزشکی در فهم مبانی آن بسیار مؤثر است. از این رو در این فصل تحولات مسؤولیت پزشکی در تمدنهای باستانی و آیین اسلام، بررسی شده است. گفتار اول: تاریخچه مسؤولیت پزشکی بند اول: تمدنهای ابتدایی در تمدنهای ابتدایی که جوامع بشری بصورت قبیله ای بود، مردان روحانی قبیله با احاطه بر شناخت گیاهان دارویی، طبابت نیز می کردند؛ یعنی علاوه بر منصب قضاوت، به امور پزشکی نیز می پرداختند. کلمه طبیب که معنای آن جادوگر یا افسونگر است، از زمانهای قدیم مصطلح شده و به اینگونه روحانیون پزشک اطلاق می شد.[1] در آن زمان، چون روحانیون، این فکر را که بیماریها، ناشی از خشم خدایان هستند، گسترش داده بودند، مسؤولیتی متوجه آنها نبوده است. بعدها که تمدن پیشرفت کرد و طبابت از روحانیت جدا شد، به تدریج برای پزشکان مسؤولیت قائل شدند. البته در آغاز به دلیل آنکه مسؤولیت مدنی و مسؤولیت کیفری از هم جدا نبودند، جبران خسارت مفهومی نداشت. مجازات نیز به جهت تسکین آلامی بود که به یک الهه وارد می آمد. بعدها، با توجه به گسترش اندیشه فردگرایی، مسؤولیت کیفری از مسؤولیت مدنی جدا شد و در نتیجه مسؤولیت پزشکی نخستین تحولات خویش را تجربه نمود.[2] بند دوم: بابل، یونان و روم باستان در بابل باستان، حمورایی، مجموعه قوانینی وضع نمود که به موجب آن در صورتی که پزشکان در اثر عدم آگاهی از اصول مسلم دانش پزشکی و خطاء در معالجه، موجب بروز ضرر و زیان به بیماران می شدند، مسؤولیت داشتند.[3] در یونان باستان در صورتی که پزشک به علت خطاء در معالجه موجب مرگ بیمار می شد، مستوجب مرگ بود. در ماجرای هفستیون، اسکندر مقدونی، دستور اعدام پزشک معالج او را به علت عدم شفای نامبرده، صادر نمود. رومیان باستان نیز که وارث علوم، فنون و طب یونانی و ایرانی بودند، جهل و خطای پزشکی را موجب مسؤولیت می دانستند و در صورتی که یک پزشک در معالجاتش، از اصول و ضوابط مسلم پزشکی تخطی می کرد، او را به جبران خسارات وارده به متضرر ملزم می نمودند.[4] بند سوم: ایران باستان فتح بابل توسط کوروش کبیر در سال 505 قبل از میلاد، موجب آشنایی ایرانیان با دستاوردهای پزشکی چند صد ساله بابل شد. افزون بر این، در دوران پادشاهی هخامنشیان، ارتباط فرهنگی میان ایران و یونان وجود داشت و حتی عده ای از پزشکان یونانی در کنار اطبای ایرانی، در دربار پادشاهان ایران، به طبابت اشتغال داشتند.[5] در دوران ساسانیان پزشکان دارای اعتبار خاصی بودند. در این دوره پزشکان به چهار دسته تقسیم می شدند که عبارت از دارو پزشکان و تن پزشکان، کرتوپزشکان(جراحان)، دات پزشک(پزشک قانونی) و مهتر پزشکان(روانپزشکان) بودند.[6] آنان در دانشگاه مجهز جندی شاهپور و بیمارستان آن به تحصیل پرداخته بودند. دروس پزشکی در دانشگاه جندی شاهپور، مخلوطی از طب ایران، هند و یونان بود. در آنجا روشهای جدید داروشناسی توسعه یافت؛ بدین معنی که اطبای جندی شاهپور روشهای علمی دیگر ملتها را اخذ و با معلومات و نظرات و اکتشافات خود، آن را تکمیل کردند و روشی اتخاذ کردند که ایرانی بود. از همین دانشگاه افرادی چون برزویه طبیب، بزرگمهر و نیز خرداد برزین فارغ التحصیل شدند که سرآمد پزشکان آن دوران بودند. برای نمونه در بیماری سخت دختر ملکه چین که پزشکان چینی از درمان آن عاجز ماندند، خرداد برزین، پزشک مشهور عصر خسروپرویز، به چین رفت و بیماری او را درمان نمود. با توجه به مراتب فوق اهمیت علم پزشکی در ایران باستان مشخص می گردد. افزون بر این، پزشکان برای بیماریها، ماهیت مادی قائل بودند و در قبال بیماران، خود را مسؤول می شناختند. بنابراین در ایران باستان نیز، پزشکان افزون بر مسؤولیت اخلاقی و کیفری که در «وندیداد» پیش بینی شده بود، دارای مسؤولیت مدنی نیز بوده اند.[7] بند چهارم: دوران اسلامی با توجهی که دانشمندان بزرگ اسلامی به این دانش داشتند، شعبه ها و فروع زیادی در آن پیدا شد. این شعب، به موضوعات آن علم مربوط می شد که گاهی به کیفیت درمان و گاهی به حالتهای مختلف انسانها هنگام معالجه می پرداخت؛ مانند تدبیر الاصحاء(تندرستی اشخاص)، تدبیر الحبالی(سلامتی زنان آبستن جهت سالم نگاه داشتن جنین)، تدبیر المولودین(پزشکی نوزادان)، تدبیر الصبیان(پزشکی کودکان)، تدبیر المشایخ(پزشکی سالخوردگان).[8] رشد و اعتلای پزشکی اسلامی بیش از هر چیز مرهون تلاشهای پزشکان برجسته ایرانی مانند ذکریای رازی، ابوعلی سینا و … بود. ذکریای رازی، پزشک مسؤول بیمارستان ری بود. هر بیماری که به بیمارستان مراجعه می کرد، ابتدا توسط شاگردان او معاینه می شد و اگر مسأله برای آنان، بسیار پیچیده و غامض بود، به شاگردان بلافصل استاد و در نهایت به خود او ارجاع می شد. ذکریای رازی، بعدها پزشک مسؤول بیمارستان بزرگ بغداد شد. تصدی مسؤولیتهای فوق، در حقیقت پذیرش مسؤولیت دوگانه بود. زیرا که در فقه اسلامی، پزشکان به موجب روایاتی که از پیامبر و ائمه(ع) وارد شده بود، مسؤول بودند و افزون بر این، با قبول مسؤولیت بیمارستان، می بایست پاسخگوی اقدامات خدمه و کارکنان خود نیز می بودند.[9] بحث مسؤولیت مدنی پزشکی در فقه اسلامی، بسیار مورد توجه قرار گرفته است و ما در جای خود دیدگاههای مختلفی را که در مورد مسؤولیت مدنی پزشکی وجود دارد، بررسی خواهیم کرد

+ سید محمد زمان دریاباری ; ٢:٢٢ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱۳۸٧/٧/٩

پيام هاي ديگران ()

ازدواج در ایران باستان.

بر اساس آموزه های متون دینی زردشتیان ، ۵ گونه ازدواج در ایران باستان در میان پیروان دین زردشت ،پیامبر نور و مهربانی وجود داشته است که عبارتند از:

١-عقد ستر زنی :

به معنی فرزند خوانده است و این نوع عقد، در هنگام ازدواج دختری گرفته می‌شد که با هزینه پسر بالغی که قبل از زناشویی یا بدون فرزند در گذشته باشد با مردی ازدواج کند، بدین شرط که نخستین پسری که از این نوع زناشویی به وجود آید. به نام آن جوان و فرزند او خوانده شود. گاهی هم اتفاق می‌افتاد که بعد از درگذشت پسر بالغ بی فرزند یا مجرد، خواهر او را به عقد ستر زنی با هزینه برادر متوفی، شوهر می‌دادند و خواهر موظف بود نخستین پسر خود را به نام برادر معرفی درآورد. چون بعد ما اشتباهاً آن پسر را نتیجه ازدواج برادر و خواهر تصور می‌کردند. پس از ساسانیان، این نوع ازدواج نیز در متون زردشتیان منسوخ شده است.

به غیر از این عقدها، چهار عقد ازدواج دیگر به نام‌های:

٢ـ عقد پادشاه زنی:

که بین دختر و پسر برای بار اوّل و با رضایت پدر و مادر است.

٣ـ عقد ایوک زنی (زن یگانه):

این عقد هم هنگامی بود که دختراولاد منحصر به فرد پدر خود باشد. بدین شرط ضمن عقد که نخستین پسر خود را از این ازدواج به نام پدر و جانشین پدر خود درآورد و خانه و ارث پدر پس از بالغ شدن فرزند، به او انتقال دهد، زیرا خالی گذاردن خانه پدری و سرد کردن اجاق خانواده پدری، امری ناصواب شمرده می‌شد، ولی پس از اسلام به علّت سوء تفاهمی که نسبت به این نوع ازدواج در دیگران ایجاد شد و آن را در نتیجه ازدواج پدر و دختر تصویر می‌کردند، این نوع عقد بعداً منسوخ شد.

۴ـ عقد چاکر زنی:

که هنگامی برگزار می‌شود که زن بیوه‌ای برای مردی که قبلاً ازدواج کرده و بی فرزند مانده بود یا زن اولی آن مرد که دیوانه یا زمین گیر شده بود، عقد ازدواج برقرار می‌کرد. در چنین مواردی مرد می‌تواند با اجازه همسر خود، زن دیگری بگیرد. این زن در مقابل زن اول یا پادشاه زن، مقام چاکرزنی را داشت و در صورت امکان اختیار اداره منزل با زن اول بود.

۵ـ عقد خودرای زنی:

که بدون اجازه پدر و مادر دختر و پسر ازدواج می‌کردند، عقد از نظر شرعی درست ولی پدر و مادر حق داشتند در صورت عدم رضایت، فرزند خود را از ارث محروم کنند.

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱:۱٠ ‎ب.ظ ; یکشنبه ۱۳۸٧/٦/۳۱

پيام هاي ديگران ()

دادگستری در زمان اشکانیان و ساسانیان - محمد زمان دریاباری-وکیل پایه یک دادگستری

امستد در کتاب تاریخ شاهنشاهی ایران به جزایر تبعید در خلیج‌فارس اشاره کرده است در زمان اشکانیان قانون اساسی وجود داشته است.همچنین دو مجلس شاهزادگان و پیران و سالخوردگان قوم وجود داشت که مجلس اول جنبه مشورتی داشته و مجلس دوم فرمانداران و حکمرانان را منسوخ می‌کرد. در مواقعی که این دو مجلس در هم ادغام می‌شدند مجلس مؤسسان نام می‌گرفت که حق تعیین و یا عزل شاه را دارا بود. حل و فصل دعاوی سلطنت با شورای بزرگ (مجلس مؤسسان) بود و همین شورا در زمان ساسانیان به برکناری خسروپرویز رأی داد. همین شورا با پادشاهی بهرام پنجم مخالف بود ولی چون شورای عامه با او موافق بوده او پادشاه شد. پادشاه نه تنها برای پادشاهی خود به رأی شورای بزرگ و تأیید شورای عامه نیاز داشت بلکه به تأیید شورای عامه نیاز داشت. اگر دعوی علیه پادشاه مطرح می‌شد تاج را از سر برمی‌داشت و مانند فرد عادی طرف دعوا قرار می‌گرفت.

در این دوره اشکانی نیز عالی‌ترین مرجع قضایی پادشاه بود. زنان در این دوره دارای حق طلاق بودند و مردان نیز در چهار صورت می‌توانستند همسر خود را طلاق دهند. 1ـ وقتی که زن نازا بود. 2ـ زمانی که به جادوگری می‌پرداخت. 3ـ هرگاه اخلاقش فاسد بود. 4ـ اگر ایام قاعدگی را از شوهرش پنهان می‌کرد. اجرای مجازات‌ها در این دوره شدیدتر بوده است. اصل فردی بودن مجازات‌ها که در دوران هخامنشیان مورد توجه بود رواج نداشت و در صورت انجام جرم همة افراد خانواده دارای مسؤولیت کیفری بودند

در دوره ساسانی سازمان قضایی نسبتاً مرتبی بوده است در اغلب دهستان‌ها ریاست محکمه با یک نفر قاضی روحانی محاکم قضایی بر دو نوع مذهبی (شرعی) و عرفی بوده‌اند. محاکم شرعی به دعاوی مدنی و محاکم عرفی به دعاوی دیگری رسیدگی می‌کردند، ریاست کل محاکم شرعی با موبد موبدان بود و اداره محاکم شرعی در شهرها و پایتخت به عهده ردان (قاضیان دیوان عالی) دستوربران و هیربدان بوده است. ریاست محاکم عرفی با دستوبر بود که نسبت به دعاوی مالکیت و غصب حق رسیدگی داشت. در ماتیکان هزار داتستان قضات عرفی را داتوبر یا (داور) و قضات شرعی را دستوبر می‌نامیدند

در این دوره دادرسی متهمین نظامی و افسران با تشریفات خاص در پیشگاه دادرس مخصوص موسوم به سپاه دادور یا قاضی عسگر صورت می‌گیرد. شاه به عنوان رئیس دیوان عالی کشور بالاترین مرجع قضایی بود و حکم صادره از او قابل اعتراض مجدد نبود.

ادله اثبات دعوا اقرار (خستوک) آزمایش ایزدی (اردالی) بود. سوگند خوردن یکی از مصادیق آزمایش ایزدی بود معمولاً پیش از خوردن سوگند باید تطهیر می‌کردند و برسم در دست می‌گرفتند و شیر یا آب مقدس نوشیده و سرود مهر بخوانند.

بزه‌ها در دوران ساسانی به سه دسته بوده‌اند: 1ـ تقصیر نسبت به خداوند، کفر، ارتدال و بدعت دعوی 2ـ تقصیر به پادشاه (طغیان، نافرمانی، سوء قصد) 3ـ جرایم نسبت به افراد.

با توجه به نامة تنسر، انواع مجازات‌ها نیز در دورة ساسانی مشخص می‌شود که عبارت است از: حبس، اعدام، مثله، تنبیه بدنی، جزای نقدی، کور کردن، و شلاق زدن.

طبق قانون اوستا، قاضی مکلف بود در موقع رسیدگی عمدی یا غیرعمدی، اجباری یا اختیاری، تعدد یا عدم تعدد، جرم را مشخص کند.

کودکان 7 تا 8 ساله در این دوره مسؤولیت جزایی نداشتند و از 8 تا 16 ساله مجازات تعدیبی را در صورت ارتکاب جرم می‌بایست تحمل کنند.

در روزگار انوشیروان مجازات‌هایی چون قطع دست، بریدن گوش و بینی، بیرون آوردن چشم، مثله کردن غدغن شد .اصل تسبیب که در حقوق امروز نیز موجب مسؤولیت مدنی است در آن دوره وجود داشت. در آن دوره حیواناتی چون سگ را مجازات می‌کردند

+ سید محمد زمان دریاباری ; ۱:٠٢ ‎ب.ظ ; یکشنبه ۱۳۸٧/٦/۳۱

پيام هاي ديگران ()

وجود رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشک

الف) دیدگاه فقها

ب) دیدگاه حقوقدانان دیگر کشورها

فهرست منابع

الف) فارسی:

ب) عربی

ج) زبان فرانسه:

یادداشتها

: ارکان مسؤولیت مدنی پزشک

بند اول: خطای پزشکی

الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی

ب) مصادیق عمومی خطای پزشک

1) مرحله تشخیص

2) خطای در معالجه

3) خطا در عمل جراحی

بند دوم: عدم اخذ رضایت

الف) مفهوم حقوقی رضایت

ب) انواع رضایت

ج) آگاهانه بودن رضایت

د) قلمرو رضایت

1ـ3ـ نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه

2ـ3ـ نظریه جعاله بودن عقد معالجه

3ـ3ـ نظریه وکالت

4ـ3ـ نظریه عقد نامعین

ـ قراردادی بودن مسؤولیت پزشک

1ـ مفهوم مسؤولیت قراردادی

2ـ ماهیت تعهد پزشک

1ـ2. دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»

2ـ2ـ قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشک

الف ـ قهری بودن مسؤولیت پزشک

1ـ سابقه امر

2ـ دلایل طرفداران مسؤولیت قهری پزشک

بر اساس آموزه های متون دینی زردشتیان ، ۵ گونه ازدواج در ایران باستان در میان پیروان دین زردشت ،پیامبر نور و مهربانی وجود داشته است که عبارتند از:

١-عقد ستر زنی :

مطالب اخیر

آرشیو وبلاگ

صفحات وبلاگ

موضوعات وبلاگ

پیامک بلاگ

نویسندگان همکار

لینکستان

فید منتخب من